Sentencia Definitiva N° 167/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de marzo de 2022. No. 167 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SOSA ZARATE, GLORIA ANDREA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE CORREOS. Acción de nulidad” (Ficha No. 93/2020). RESULTANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 459/2018, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Correos -en adelante ANC- el día 31 de octubre de 2018, recaída en el expediente administrativo No. 2017-67-001-001329, que dispuso la destitución de la actora por la causal omisión a los deberes funcionales del cargo (fs. 242 a 245 A.A.). La actora se agravió de la actuación de la Administración, puesto que no se consideraron las atenuantes que pesan en el proceso sumarial. Así, se vulnera lo establecido en el artículo 215 del Decreto 500/991. Dentro de las circunstancias atenuantes, destacó que actuó de buena fe, colaborando en todo momento con el procedimiento administrativo y manifestando la verdad de lo sucedido. Reconoció el error cometido, motivado por la situación desesperante de necesidad en que se encontraba ante la posibilidad de perder la vivienda de su familia. Reintegró la suma de dinero faltante, en forma inmediata, luego de recibir el préstamo tramitado ante el Banco Bandes. Y, por último, los excelentes antecedentes funcionales con los que cuenta. Entendió que ni la Asesoría Letrada ni el Tribunal de Cuentas, procedieron a sugerir una destitución, lo que a la postre aconteció. Solo se limitaron a plantear la graduación de las posibles sanciones para esa falta pero no solicitaron la destitución, reconociendo la existencia de atenuantes. Alegó violación al principio de razonabilidad, por entender que a una persona que nunca mereció una sanción, la primera que se aplique sea la destitución. Agregó violación al principio de gradualidad. No registra sanciones previas en todos los años que permaneció trabajando en el Organismo, siendo la primera la destitución. También consignó violación al principio de proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción aplicada. En esta misma línea, planteó que la Administración demandada no tuvo en cuenta el hecho de la inexistencia de perjuicio relevante. En otro orden, indicó que el acto se encuentra viciado por una flagrante desviación de poder en su dictado. Asimismo, sostuvo que el acto no se encuentra motivado. La sanción de destitución no se encuentra fundamentada. En síntesis, solicitó la nulidad del acto resistido. II) Conferido el traslado correspondiente, el Dr. Julio Nieto -en nombre y representación de la Administración Nacional de Correos- compareció a fojas 26 y siguientes, contestando la demanda. Se defendió, alegando en primer término, que no resulta probado el agotamiento de la vía administrativa en la medida que no interpuso recursos administrativos contra la Resolución de destitución No. 459/2018, de fecha 31 de octubre de 2018. En cambio, recurrió la Resolución No. 367/2018, la que sugirió la destitución y que resulta ser un acto preparatorio y no definitivo. En cuanto a la Resolución de destitución, manifestó que es el resultado de un proceso sumarial cuyo objeto fue el faltante de dinero ($ 50.004) que extrajo la funcionaria y que quedó acreditada su responsabilidad. La instructora concluyó que la conducta desplegada por la Sra. Sosa, encuadra dentro de lo que se considera falta grave, lo que cercenó la posibilidad de discrecionalidad para la aplicación de atenuantes. De lo actuado, se le confirió vista que fue evacuada por la accionante. La Administración demandada resaltó que las conclusiones fueron compartidas por el Tribunal de Cuentas, quien consideró que se está ante la comisión de una falta grave. En el mismo sentido se pronunciaron la Oficina Nacional del Servicio Civil y la Fiscalía de la Nación. En definitiva, abogó por la confirmación del acto resistido. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 31) no han producido las partes prueba alguna. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden, a fs. 41 a 43 y de fs. 46 a 49, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 267/2021, fs. 52 a 55.) aconsejó confirmar el acto impugnado. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). El acto impugnado fue notificado a la parte actora, el 6 de noviembre de 2018 (fs. 249 A.A.). Interpuso los recursos administrativos de revocación y anulación contra la Resolución 367/2018, el día 16 de noviembre de 2018 (fs. 2 y 3 A.A.). El Poder Ejecutivo, en ocasión de resolver el recurso jerárquico, consideró que la designación del acto consistió en un error, salvado en ocasión de la fundamentación de los recursos, teniendo por interpuestos los recursos adecuadamente, en función del principio de informalismo en favor del administrado (fs. 18 a 20 A.A.). El acto confirmatorio expreso de fecha 25 de noviembre de 2019, desestimó el recurso de anulación interpuesto (fs. 93 a 95 A.A.). La notificación se efectuó el día 9 de diciembre de 2019 (fs. 107 A.A.). El 27 de febrero de 2019, por Resolución No. 63/2019, el Directorio de la Administración Nacional de Correos, desestimó el recurso de revocación (fs. 48 y 49 A.A.). La demanda de nulidad fue deducida el 13 de marzo de 2020, en tiempo hábil (fs. 2 y ss.). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, en concordancia con la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, quedará firme el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. III) Antecedentes. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, el procedimiento se inició con una información de urgencia, por haberse constatado faltante en la caja de efectivos de la sucursal Malvín de la ANC (fs. 137 A.A.); dinero que había sido extraído por la funcionaria accionante. Mediante Resolución No. 86/2018 de fecha 23 de febrero de 2018, se dispuso la instrucción de sumario administrativo (fs. 141 A.A.). El acto fue notificado el día 9 de marzo de 2018 (fs. 150 A.A.). Se solicitaron los movimientos de Caja (fs. 163 A.A.) y se tomaron declaraciones (fs. 164 a 167, 180 a 182, 193 a 195, 196 a 199 A.A.). Se labró informe por parte de la División Auditoría Interna, el 26 de abril de 2018 (fs. 200 a 204 A.A.) en el que se expresó que la Sra. Sosa había cometido falta administrativa grave. Se le confirió vista de las actuaciones a la funcionaria, la que fue evacuada (fs. 208 y 209 A.A.). A fs. 220 se efectuó el informe de la Asesoría Jurídica con fecha 14 de junio de 2018, en el que se sugirió una aplicación de sanción por 180 días de suspensión en la función, con pérdida total de haberes o la destitución por omisión a los deberes funcionales. Se dispuso el pase al Tribunal de Cuentas (fs. 223 A.A.). El mismo se expidió mediante Resolución No. 2564/2018 en la que se manifestó su conformidad con las sanciones sugeridas por haberse cometido falta administrativa grave (fs. 229 A.A.). Mediante Resolución No. 367/2018, la Administración Nacional de Correos resolvió optar por la destitución de la funcionaria (fs. 232 y 233 A.A.). Se recabó la opinión de la Oficina Nacional del Servicio Civil, quien produjo Dictamen No. 276/2018 y Resolución No. 317/2018, pronunciándose a favor de la destitución de la pretensora (fs. 236 a 239 A.A.). Finalmente, se dictó la Resolución en proceso (fs. 242 y 243 A.A.). IV) Esencialmente, se presentan dos puntos a consideración del Tribunal que determinarán la decisión a recaer: la cuestión formal respecto del agotamiento de la vía administrativa y si la entidad de la falta justifica la decisión adoptada por la Administración. En cuanto al aspecto formal, es indiscutible que cuando se recurrió el acto administrativo no se identificó adecuadamente el acto objeto de este accionamiento. Cabe tener presente que la demandada no planteó la falta de agotamiento de la vía administrativa como excepción previa, como era admisible de conformidad con lo establecido en los artículos 66 a 68 del Decreto. Ley No. 15524. No obstante, lo esgrimió en la contestación de la demanda. Por otra parte, la secuencia temporal y la aclaración formulada en la fundamentación de los recursos, demuestran que la voluntad de la actora fue, siempre, la de impugnar el acto que dispuso su destitución. Se trató de un error al numerar la Resolución que se estaba procurando impugnar. Así, emerge de los antecedentes que la recurrencia fue contra la Resolución No. 367/2018 de fecha 18 de agosto de 2018 (fs. 2 y 3 A.A.) pero en oportunidad de expresar los fundamentos, la actora señaló: “Se tengan por fundados, en tiempo y forma los recursos contra la Resolución No. 459/2018 de fecha 31 de octubre de 2018” (fs. 26 A.A.), corrigiéndose el error padecido. El día 15 de febrero de 2019, la Asesoría Letrada destacó que la impugnación y el exordio de la fundamentación refieren a la Resolución No. 367/2018 y no a la 459/2018 que fue la que dispuso la destitución. El extremo formalismo de la Administración, da cuenta de la violación del principio rector del informalismo a favor del administrado y del derecho al acceso a la Justicia. Peor aún, tramitó todo el expediente bajo estas premisas y resolvió desestimar los recursos en función de ello, sin perjuicio de relatar los hechos acontecidos. Por lo tanto, esta Corporación descarta la falta de agotamiento pretendida por la demandada. Vayamos, entonces, al cuestionamiento de fondo. Inicialmente, conviene precisar que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo tiene por cometido el control de juridicidad de los actos administrativos, en tanto que sólo le compete confirmarlos o anularlos por contrariar la regla de Derecho o ser dictados con desviación de poder. No le corresponde, en cambio, incursionar en lo que constituye el ámbito de discrecionalidad de la Administración. No obstante, se encuentra dentro del espacio propio del control del Tribunal, el análisis sobre si ha mediado exceso de poder (cf. artículo 23 del Decreto-Ley 15524) por ejemplo, si una sanción no cumple con una razonable proporcionalidad. Esta Sede entiende que no asiste razón a la pretensora. En el informe de urgencia labrado el día 18 de diciembre de 2017, se relevaron las irregularidades en cuanto al faltante de dinero en caja y se adjuntó acta de constatación de fecha 15 de diciembre de dicho año, en el que se tomó declaración de la funcionaria, quien confesó haber hecho uso del dinero de la caja para fines personales (fs. 118 y 119 A.A.). Si bien es cierto que la Sra. Sosa prestó colaboración desde el inicio de las actuaciones, ello no enerva la responsabilidad que le cabe como funcionaria pública y la causal de omisión de los deberes inherentes al cargo resulta ajustada. En ese sentido, todo funcionario público debe demostrar aptitud para ejercer el cargo que le fue conferido. Respecto a la manifiesta ausencia de proporcionalidad y razonabilidad, no se repara que haya existido un desborde de los márgenes de discrecionalidad, ni tampoco una falta de justificación respecto al alcance de la sanción. Corresponde precisar, con carácter general, que: “La jurisprudencia constante de este Tribunal -y la posición unánime de la doctrina administrativista- si bien se reconoce que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, también se admite que el Tribunal está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida), desproporcionada (según la relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la falta y magnitud de la repulsa administrativa) o irrazonable” (véase, entre otras, la Sentencia 363/2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105; en doctrina, DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Proporcionalidad entre la falta y la sanción”, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, No. 1, Montevideo, 1980, pág. 134; GIANOLA MANTEGANI, Ariel: “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta”, RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, págs. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, págs. 150 a 152; SACCHI, Carlos N: “Control jurisdiccional de las potestades discrecionales de un órgano interventor”, Revista de doctrina, jurisprudencia e información social, T. XXIV, Montevideo, 1981, págs. 822 a 833; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos”, en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 49 a 78 y VÁZQUEZ, Cristina: “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, circa 1989, pág. 25 y siguientes). Ahora bien, la elección de la reprimenda resulta, en principio, resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder; lo que, ciertamente, por lo precedentemente expuesto, en el ocurrente no se da (Cf. Sentencias 470/987, 99/989, 282/989, 667/990, 212/992, 400/992, 253/993, 607/993, 1039/993, 224/994, 474/994, 1041/994, entre otras). Al respecto, cabe citar lo expresado en sentencia No. 876/2017: “Precisando los conceptos, cabe recordar que -según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80)”. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley No. 17.060: “Los funcionarios públicos deberán observar estrictamente el principio de probidad, que implica una conducta funcional honesta en el desempeño de su cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro. El interés público se expresa en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea administración de los recursos públicos”. Y el artículo 21 dispone: “Los funcionarios públicos observarán los principios de respeto, imparcialidad, rectitud e idoneidad y evitarán toda conducta que importe un abuso, exceso o desviación de poder, y el uso indebido de su cargo o su intervención en asuntos que puedan beneficiarlos económicamente o beneficiar a personas relacionadas directamente con ellos. Toda acción u omisión en contravención del presente artículo hará incurrir a sus autores en responsabilidad administrativa, civil o penal, en la forma prescrita por la Constitución de la República y las leyes”. De la probanza que fuere relevada, surge que la funcionaria desplegó una conducta contraria a la debida, con la agravante del cargo que desempeñaba, siendo la responsable y teniendo acceso a la Caja, ergo, le fue confiado el manejo del dinero público. Además, el monto detraído constituye una circunstancia que agrava la situación de la actora, más allá de que tuviera la intención de devolver, intención que se ubica dentro de su fuero íntimo o de que, efectivamente, haya devuelto lo que sustrajo, como sucedió. Fueron probados los extremos invocados por la ANC y la ausencia de antecedentes no desvirtúa la responsabilidad ni el reproche efectuado. Asimismo, se destaca que en sede anulatoria la parte actora no ofreció prueba alguna, conforme obra certificado a fs. 38 de autos. En síntesis, no luce contraria a Derecho ni dictada con desviación de poder. Los motivos se encuentran en los antecedentes administrativos y en la impugnada se consignó: “(…) que surge probado tanto de las actuaciones realizadas como por la declaración de la sumariada, que efectivizó conductas contrarias a la probidad debida según lo estipulado por las normas de conducta en la función pública contraviniendo con su accionar, lo establecido en el artículo 4 numeral 6 del Estatuto del Funcionario de la ANC”. El Estatuto del Funcionario de la ANC, establece: “Artículo 4° - El funcionario existe para la función y no la función para el funcionario (Artículo 59 de la Constitución), debiendo servir con imparcialidad al interés general sobre la base de los siguientes principios fundamentales y valores organizacionales: (…) 6) Valores: el funcionario desempeñará sus funciones con transparencia, imparcialidad, buena fe, probidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad, profesionalidad y ética en el ejercicio de la función pública”. Y el artículo 48 reza lo siguiente: “(…) Las sanciones a aplicar, previstas reglamentariamente y sin perjuicio de otras que pudieren establecerse, podrán tener los siguientes grados: a) Observación verbal b) Observación escrita c) Suspensión d) Destitución”. En sentencia No. 193/2020, el Tribunal manifestó, en consideraciones aplicables al presente caso: “En conceptos plenamente aplicables al caso, se recuerda lo dicho por el Tribunal en Sentencia No. 187/14, citando a IVANEGA “La ejemplaridad y la honradez son virtudes que deben presidir la actuación de los servidores públicos. El político y el funcionario deben respetar los estándares de conducta de la sociedad, la conducta moral exigible y exigida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas” (IVANEGA, Miriam M.: “Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa -Segunda edición actualizada-, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013, pág. 83). En la emergencia, esa conducta exigible como socialmente aceptada se halla cristalizada en una regla de Derecho, a través de la creación del deber de probidad en cabeza del funcionario público con cuya actuación funcional debe realizar (v.gr. ex art. 20 de la Ley 17.060, art. 11 del Decreto No. 30/003). Razón por la cual, la Administración tiene plena competencia para juzgar -en el curso del sumario- si existió o no el elemento subjetivo constitutivo de la falta administrativa (en tanto violación de un deber funcional normativamente establecido). La deslealtad con que se condujo la actora, obrando antijurídicamente en la manera apuntada, produce también afectación a la imagen del Organismo y, en definitiva, evidencia la violación de deberes funcionales y la incompatibilidad para formar parte de sus cuadros funcionales.” En el caso que nos ocupa, puede sostenerse, sin hesitación, que el funcionario violentó con su inconducta, deberes a los que está sujeto en razón al cargo público que ocupa. Omitió “observar estrictamente el principio de probidad”, al que debe ceñirse en su calidad de funcionario público por imperio de la Ley 17.060 en su artículo 20 (Cfme. sent. 564/2007) y Decreto reglamentario 30/003 artículo 11 (cfme. sent. 720/12). En relación al deber violentado, resulta también aplicable lo expresado en sentencia 226/12: “IX) Del mismo modo, debe de convenirse que la falta grave cometida pone de manifiesto su falta de aptitud para el desempeño de la función pública, al violar el deber de lealtad para con la Administración. Los funcionarios tienen la obligación de proceder con lealtad hacia la Administración actuando en consideración al interés público (vide: arts. 9, 10, 11, 12 y 13 del Decreto 30/003, arts. 20, 21 de la Ley 17.060; la conducta del demandante ingresa sin hesitaciones en la descrita en el art. VI, lit. c), de la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por Ley 17.008). Por consiguiente, la sanción máxima impuesta en ejercicio de la potestad discrecional que goza el órgano público, no se advierte como ilegítima. Es indudable que la conducta del actor erosiona a la demandada a través de los perjuicios materiales, pero fundamentalmente, a través del daño directo que la acción antijurídica provocó al prestigio institucional. A propósito del deber jurídico examinado señala CAJARVILLE que: “se trataría de la buena fe-lealtad”, deber recíproco que recae sobre ambas partes de la relación, que implica un comportamiento cumplido con “honestidad y honradez”, conforme con las valoraciones vigentes en la comunidad; se suele concretar para el subordinado, en un deber de colaboración, de ejecutar el trabajo (…) de abstenerse de todo acto que pueda perjudicar al empleador y cumplir aquellos que tiendan a la protección de los intereses de éste (…) evitando el trabajo para terceros durante el horario de trabajo, de no revelar secretos de fabricación o comerciales, abstenerse de concurrencia desleal y omitir todas las formas de corrupción” (Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, 1º Edición, 2007, págs. 488-489).” Por último, en atención a la sanción impuesta, se comparte jurisprudencia del Tribunal, en tanto su apreciación se encuentra dentro de las facultades discrecionales de la Administración que el Tribunal no puede ni debe valorar (sent. 713/2002). “En cuanto a la medida de la sanción, cabe reiterar lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos, en el sentido que ella es cuestión normalmente ajena a su jurisdicción y corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o, una desproporción susceptible de configurar una desviación o exceso de poder; lo que, ciertamente, en el casus no se da; habida cuenta de la significativa ausencia de transparencia y probidad puesta de manifiesto en el obrar del funcionario sumariado (Cfme. Sents. 470/87, 99/89, 282/89, 667/90, 720/91, 212/92, 400/92, 253/93, 607/93, 1039/93, 224/94, 474/94, 1041/94, 401/09).” De ningún modo puede considerarse irrazonable y desmedida la sanción expulsiva impuesta, cuando pesaba sobre el actor un antecedente disciplinario sancionado con 180 días de suspensión (fs. 152 de los A.A.) más otras sanciones registradas en el legajo funciones. La sanción impuesta al accionante aparece ajustada a Derecho y no luce como desproporcionada o irrazonable en función de la gravedad de la falta cometida”. En definitiva, con respecto a la alegada desviación de poder, no obra prueba alguna en este sentido. No se advierte falta de imparcialidad en la valoración del cúmulo probatorio, sino que, por el contrario, la misma fue realizada de conformidad con las reglas de la sana crítica. En igual sentido, se pronunció la Comisión Nacional de Servicio Civil, que se pronunció en forma favorable a la destitución por ineptitud. La accionante no aportó prueba alguna en sede anulatoria que logre conmover la que surge del expediente sumarial respecto a la configuración de la falta administrativa imputada. Vale destacar, que la actora cuestiona esencialmente la valoración de la irregularidad imputada, más que su participación. Pero ello no enerva la legitimidad del acto, en cuanto no se acredita la existencia de ningún vicio invalidante de la sanción. V) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la acción anulatoria y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).