Sentencia Definitiva N° 164/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de marzo de 2022. No. 164 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “QUINTERO, MARGARITA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha N° 341/2019). RESULTANDO : I) El 7 de junio de 2019 compareció la Sra. Margarita QUINTERO e incoó demanda de nulidad contra la resolución N° 244/2018 de fecha 26 de setiembre de 2018, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que dispuso la re forma de la jubilación por servicios comunes rurales con una nueva asignación de $48.103, 25 a servirse a partir del 12 de junio de 2018 (fs. 31 infolios). La actora relató que se jubiló por el régimen mixto en el año 2016. Posteriormente, peticionó pasar al régimen de transición al amparo de lo regulado por Ley Nº 19.590. Indicó que el acto impugnado resolvió, de acuerdo a ese régimen, la asignación conforme lo previsto en los arts. 72 y 76 de la Ley Nº 16.713. Manifestó que la volición atacada es a ntijurídica, pues desatendió la secuencia establecida por las Leyes N° 16.713 y la N° 19.590. así, destacó que, según la norma, el cálculo de la jubilación debe efectuarse, primero, determinando el sueldo básico jubilatorio, de acuerdo a lo estipulado por el art. 71 de la Ley N° 16.713; segundo, debe aplicarse el porcentaje según la edad y los años de trabajo, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 72 de la mencionada Ley y el reenvío referido en el art. 29; tercero, luego debe aplicarse el coeficie nte 0,90 establecido en el art. 16 de la Ley N° 19.590; y, por último, corresponde la aplicación del tope máximo correspondiente, atendiendo al art. 76 de la última Ley mencionada. Con ello, adujo que el Organismo demandado consideró que en el tercer paso descripto supra, debe aplicarse el tope o monto máximo correspondiente y el coeficiente del 0,90. Indicó que, en el caso, la diferencia con el cálculo efectuado por BPS, es relevante en la medida a la asignación de jubilación de $ 73.923, el BPS aplica el tope máximo a dicho monto ($ 65.116), para luego aplicar el coeficiente de 0,90 al monto de $ 65.116, lo que da una jubilación inicial de $ 58.604. Si se atendiere a lo regulado por la norma, previo a aplicar el tope, el Organismo debió calcular el coefi ciente del 0,90 a la asignación de jubilación. En esa línea de razonamiento, sostuvo que el monto de $ 73.923 por el coeficiente 0,90 da un total de $ 66.531, al que luego de aplicar si correspondiera, el tope previsto en el art. 76 de la Ley N° 16.713, determina una jubilación inicial de $ 65.116. Consideró que, de acuerdo a lo previsto por el art. 16 de la Ley Nº 19.590, es evidente que el coeficiente de ajuste aplica sobre la asignación de jubilación. Citó jurisprudencia del TCA para apoyar su postura y , finalmente, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación de la resolución en proceso (fs. 2 a 5). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció, en representación del Banco de Previsión Social, el Dr. Jorge PATRITTI, quien conte stó la demanda de manera contradictoria y peticionó la confirmación de la impugnada. Sostuvo que el art. 16 de la L ey Nº 19.590 resulta clara y que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. Manifestó que estamos ante una Ley especialísima que buscó una solución para una determinada categoría de personas que no se hallaban en la injusta situación por no haber podido capitalizar sus ahorros en las AFAPS. Consideró que, de acceder al criterio pretendi do por la accionante, implica entender que, aquellos trabajadores que superan el tope previsto por la Ley, estarían exonerados del descuento del 10 % en sus jubilaciones, lo cual no es así, pues surge claramente de los antecedentes parlamentarios que no ex istió intención alguna de establecer criterios diferentes para los titulares de tales beneficios. Concluyó que todas las jubilaciones de los “cincuentones” están sujetas a la aplicación final del coeficiente 0,9. En definitiva, solicitó que se desestime l a demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado (fs. 12 a 14). III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 5934/2019 de 21 de agosto de 2019 (fs. 16). IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora en el escrito que luce de fs. 50 y 51 y la demandada en el que corre de fs. 54 a 59. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció en Dictamen Nº 138/2021 del 8 de marzo de 2021, a través del que aconsejó amparar la demanda y anular el act o procesado (fs. 62 y 63). VI) Se citó a las partes para sentencia, por decreto Nº 1560/2020 de fecha 16 de marzo de 2021 (fs. 65), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Conforme con los términos de la demanda se acciona de nulidad contra la Resolución N° 244/2018 de fecha 26 de setiembre de 2018, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que dispuso la reforma de la jubilación por serv icios comunes rurales con una nueva asignación de $ 48.103, 25 a servirse a partir del 12 de junio de 2018 (fs. 31 infolios). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4 y 9). La promotora tomó conocimiento del acto el día 25 de octubre de 2018. Interpuso recursos de revocación y jerárquico, en tiempo útil, el 5 de noviembre de 2018 (fs. 56 de los A.A.). Acaeció la denegatoria ficta el día 31 de mayo de 2019. La demanda anulatoria fue promovida útilmente el 7 de junio de 2019, según nota de cargo de fs. 6. III) El Tribunal, en mayoría, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará la demanda y anulará el acto impugnado por los fundamentos que se expondrán. IV) Ahora bien, tal como ha sostenido el Tribunal, en mayoría, el tema a dilucidar radica en una cuestión de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del actor. Así las cosas, corresponde reeditar lo dispuesto por la normativa aplicable. El art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispone: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio). - Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jub ilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro 5 individual ob ligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” Asimismo, el art. 16 de la misma Ley determina que: “(Asignación inicial de jubilación). - Quienes en virtud del artículo 1° de la prese nte ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 reza : “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de se tiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de tran sición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” En otro orden, de la interpretación armónica de los arts. 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°1 6.713, emerge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y los años de edad del beneficiario. El Trib unal ha sostenido que en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad es el siguiente: “1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignació n inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese” Cfme. Sentencia N° 485/2021). De la aplicación del criterio relevado, se concluye que le asiste razón a la promotora de autos, al considerar que el BPS aplicó ilegítimamente el jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. Indicó el Organismo demandado que a la suma resultante de la liquidación por el régimen de tra nsición, considerando los topes generales, se le aplica el coeficiente 0,9. la norma dispone que dicho coeficiente se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. El Tribunal , en mayoría, no comparte el criterio de interpretación esgrimido por el BPS. El cálculo de la pasividad que realiza tiene como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Al respecto, en reiteradas ocasion es el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Cfme. Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En definitiva, a juicio de la mayoría del Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por la demandada, no era el que mandataba la ley, e inficiona de nulidad el acto impugnado. V) En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal en mayoría, FALLA : Acógese la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Nilza Salvo DISCORDE: Al igual que sostuve en discordia de Sentencia 485/2021, entiendo que corresponde desestimar la demanda y, en su mérito, confirmar el acto impugnado, todo ello por los fundamentos que paso a exponer. A mi criterio, la demanda da siguió el procedimiento que prevé la normativa legal aplicable para calcular el monto jubilatorio que le correspondía a la actora. En efecto, el art. 16 de la Ley N°19.590 establece: “(Asignación inicial de jubilación). - Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9” (el destacado no pertenece al original). Cuando el citado artículo se refiere a “dicho régimen” , debe entenderse que alude al régimen previsto por el Título VI de la Ley Nº 16.713, denominado “Del régimen de transición”. Este Título consta de 16 artículos (64 a 79), todos los cuales integran el “régimen” en él previsto. Y bien: uno de estos artículos (el 76) establece los montos máximos de jubilación. Por lo tanto, atendiendo al tenor literal de la disposición transcripta, es correcto el r azonamiento desplegado por el ente previsional: primero, se ha de calcular la asignación inicial de jubilación, a partir de lo que indica el Título VI de la Ley N°16.713, lo que implica realizar los cálculos previstos por el artículo 29 de la Ley N°16.713 por la remisión que efectúa el artículo 72 (perteneciente al Título VI); luego, aplicar los topes que prevé el artículo 76, puesto que también integra “dicho régimen” (el contenido en el Título VI) y, por último, deberá multiplicarse la suma a la que se hubiere arribado por el coeficiente de ajuste de 0,90. A mi juicio, otra interpretación vulneraría el sentido literal y obvio de la normativa. Y ello es así porque si cuando el legislador aludió a “dicho régimen”, pretendió referirse a todo el régimen de l Título VI de la Ley N°16.713, menos al artículo 76, debió haberlo consignado expresamente, no siendo de recibo -de principio- que el intérprete distinga donde el legislador no lo hace. Por lo demás, la posición adoptada por esta Corporación en las sentencias citadas en el Considerando IV refiere a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 17.819 y en el artículo 3° de su Decreto Reglamentario N° 66/005 para la aplicación de la regla prorrata tempore, cuyos textos no son los mismo s que los de la normativa involucrada en este caso.