Sentencia Definitiva N° 160/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de marzo de 2022. No. 160 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “CIA. INDUSTRIAL DE TABACOS MONTEPAZ S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad”. (Ficha No. 89/2020). RESULTANDO : I) En este proceso, Rodolfo MEZZERA en representación de COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A. (en adelante: MONTE PAZ) dedujo pretensión anulatoria contra una resolución sin número y sin fecha, dictada por la Dirección General de Salud del Ministerio de Salud Pública, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se resolvió: “1°) Aplícase a ‘Compañía Industrial de Tabaco Monte Paz S.A. (…) una multa consistente en 40.000 UI (cuarenta mil Unidades Indexadas), por el incumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 7 de la Ley No. 18.256 de 6 de marzo de 2008, dado que en local denominado ‘Almacén G 24’, sito en la calle Rivadavia No. 1850 de esta ciudad, se constató promoción de cigarrillos ‘Niagara’ mentolados, de la citada compañía. (…).” (fs. 71 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por ser contrario a Derecho. Señaló que, como es público y notorio, MONTE PAZ es una empresa tabacalera de más de 100 años, que se dedica a la producción y venta de cigarrillos en nuestro país y el exterior. Sostuvo que “la supuesta publicidad” a la que refiere el acta elaborada, no posee colores distintivos de ninguna marca de productos de tabaco, sino que se trata de una decoración, no habiéndose agregado prueba fidedigna alguna de lo supuestamente constatado en el Acta referida. Precisó que dicha Acta no fue firmada por ningún representante del local, ni por Monte Paz S.A. a la cual se pretende sancionar. Señaló que Monte Paz S.A. no es el propietario del local y por lo tanto no controla la publicidad de este en cuanto a la estática, ni en la semi- estática, por lo que, en todo caso, quien debió haber sido sancionado de entender que existe alguna violación de la normativa del tabaco, es el propietario del local que es el responsable directo de la colocación de la misma en el local de su propiedad. Destacó que ni siquiera se le dio vista del expediente administrativo por parte del M.S.P. al propietario del local, conforme al art. 75 del Decreto 500/991, estando prohibidas las pesquisas secretas (art. 22 de la Carta). Expuso que aún en el nuevo marco legal no emerge de la prueba Monte Paz como beneficiado o promotor actual ni posterior a la vigencia del artículo referido. Esgrimió que Monte Paz no tiene facultades ni la posibilidad legal de retirar la publicidad instalada con anterioridad a la regulación en propiedad ajena. En todo caso quien debe retirarla es el propietario y de existir, la misma es publicidad en los locales anterior a la nueva redacción del art. 18. Consideró que la nueva normativa no refiere a publicidad “ya existente”, sino que prohíbe la publicidad a futuro como toda norma legal sancionatoria. Y en autos no hay prueba de cuándo la misma fue instalada, por lo que no está comprobado que la publicidad sea posterior a la promulgación de la modificación legal. Concluyó que no puede sancionarse en forma objetiva con efectos retroactivos y menos por actos de un tercero. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Sostuvo que en el cuerpo inspectivo del Programa Nacional de Control de Tabaco de la Dirección General de la Salud del MSP se constituyó en el local denominado “Almacén G 24”, y que tal como surge del Acta No. 7503 y de las fotografías agregadas al expediente administrativo, se constató la promoción de cigarros NIAGARA MENTOLADOS pegada en la cigarrera que se encuentra colocada sobre mostrador. Esgrimió la absoluta legitimidad del actuar del M.S.P., al haber sido dictado el acto enjuiciado en pleno ejercicio de las potestades constitucionales y legales conferidas al Poder Ejecutivo –MSP, dentro del límite de su competencia. Expresó que la prohibición de publicidad, promoción y patrocinio de los productos de tabaco es sumamente rigurosa, que se ha visto en el caso infringida. Destacó que, en el caso, no se trató de una “simple decoración” sino de promoción de cigarros pegada en cigarrera sobre mostrador, siendo la prueba de la infracción cometida lo apreciado por el inspector, refrendado por las fotografías agregadas en el expediente administrativo. Precisó que el argumento relativo a la falta de firma del Acta de constatación por representante de la actora o del local, ha sido sistemáticamente rechazado por el Tribunal y se refirió a la Sentencia No. 305/2018, entre otras. Señaló que la actora olvida que el art. 18 de la Ley No. 18.256, en la redacción dada por el art. 206 de la Ley No. 18.996, individualiza expresamente como sujeto pasible y responsable de las infracciones previstas en el art. 7 a las empresas fabricantes o importadoras de productos de tabaco. Por otro lado, no es cierta la afirmación que hace la accionante en el sentido de que la publicidad por la que se la sanciona fue instalada con anterioridad a la nueva regulación (art. 206 de la Ley No. 18.996 del año 2012), en tanto la misma fue constatada en octubre de 2018 siendo claramente posterior a la vigencia de la aludida norma. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 3382/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, no habiendo diligenciado prueba ninguna de las partes, conforme emerge del certificado glosado a fs. 18, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 96 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 21 - 29 vto. y fs. 32 - 34, respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 217/21, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 41). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 43). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 21 de agosto de 2019 (fs. 82 de los A.A.) quien lo resistió ese mismo día, mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 83 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 9 de marzo de 2020 operó la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 11 de marzo de 2020 (nota de cargo fs. 8 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la resolución sin número y sin fecha, dictada por la Dirección General de Salud del Ministerio de Salud Pública, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se resolvió: “1°) Aplícase a ‘Compañía Industrial de Tabaco Monte Paz S.A. (…) una multa consistente en 40.000 UI (cuarenta mil Unidades Indexadas), por el incumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 7 de la Ley No. 18.256 de 6 de marzo de 2008, dado que en local denominado ‘Almacén G 24’, sito en la calle Rivadavia No. 1850 de esta ciudad, se constató promoción de cigarrillos ‘Niagara’ mentolados, de la citada compañía. (…).” (fs. 71 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Conforme surge de los antecedentes allegados al proceso, con fecha 12 de octubre de 2018, un funcionario del M.S.P. constató “promoción de cigarros Niágara mentolados pegada en cigarrera sobre mostrador” , en el local con nombre de fantasía “Almacén G 24” , sito en Rivadavia 1850 (Montevideo) (fs. 6 de los A.A.). Consta, además, registro fotográfico a fs. 53 - 55 de los antecedentes. La Comisión Interinstitucional Asesora para el Control de Tabaco, en función de la constatación de la publicidad señalada, aconsejó a la Dirección General de Salud la aplicación de una multa de 40.000 UI, por incumplimiento de la Ley No. 18.256 (fs. 5 de los A.A.). Se otorgó vista a la firma accionante, la que fue evacuada en escrito que luce agregado a fs. 16 de los antecedentes. Los descargos fueron analizados por informe de fecha 20 de mayo de 2019 (fs. 57 de los A.A.) Finalmente, se dictó el acto que se impugna en obrados (fs. 71 -72 de los A.A.). IV) El Tribunal ha tenido múltiples oportunidades de pronunciarse sobre asuntos jurídicos similares a los ventilados en estos autos (Sentencias 31/2019, 122/2019 y 75/2022, entre otras), incluso siendo los litigantes implicados las mismas partes que aquí nos convocan y, no habiendo razones para modificar su temperamento, lo mantendrá. En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En primer término, corresponde recordar que la normativa que regula la situación de autos está constituida por el art. 7º de la Ley No. 18.256, con la modificación dada por el art. 1° de la Ley No. 19.244 (vigente al momento de constatarse la presunta infracción), que establece: “ARTÍCULO 7º. (Publicidad, promoción y patrocinio). Prohíbese toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los productos de tabaco. Asimismo, queda prohibido: A) El uso de logos o marcas o elementos de marca de productos de tabaco, en productos distintos al tabaco. El término 'elemento de marca' comprende el aspecto distintivo, el arreglo gráfico, el diseño, el eslogan, el símbolo, el lema, el mensaje de venta, el color o combinación de colores reconocibles u otros indicios de identificación de cualquier marca de producto de tabaco o que lo representen. B) El uso de marcas o logos de productos distintos al tabaco en productos de tabaco. C) La elaboración o venta de alimentos, golosinas, juguetes y otros objetos que tengan forma de productos de tabaco. D) La colocación de marcas, logos o elementos de marca de productos de tabaco en juegos, video juegos o juegos de computadora. E) El uso de dibujos de tipo animado en envases de productos de tabaco. La prohibición dispuesta en el inciso primero comprende el patrocinio de actividades nacionales o internacionales, culturales, deportivas o de cualquier otra índole o de participantes de las mismas, por parte de la industria tabacalera. Asimismo, prohíbese la exhibición de los productos de tabaco, sus derivados y accesorios para fumar en dispensadores y cualquier otra clase de estantería ubicada en los locales donde se expendan los productos de tabaco. En dichos locales solo se permitirá la colocación de una lista textual de los productos de tabaco que se expenden con sus respectivos precios y deberá exhibirse la información del Ministerio de Salud Pública que advierta sobre el perjuicio causado por el consumo y por el humo de los productos de tabaco, de conformidad con la reglamentación que el Poder Ejecutivo dicte al respecto” (El resaltado no pertenece el original). Asimismo, y habida cuenta de los agravios esgrimidos por la actora al entablar su demanda, el art. 18 de la Ley No. 18.256 -en la redacción dada por el art. 206 de la Ley No. 18.996- dispone: “(Sujeto pasible). De las infracciones previstas en la presente ley es responsable el propietario o quien tenga la explotación o titularidad u obtenga algún provecho del uso de los espacios comprendidos en el artículo 3º de la presente ley. En lo que refiere al Artículo 7° sobre publicidad, promoción y patrocinio, serán responsables las empresas fabricantes o importadoras de productos de tabaco” En consonancia con la normativa citada, la regla general es la prohibición de la publicidad y promoción de productos de tabaco, pero se admite como excepción la posibilidad de colocar, en el interior de los puntos de venta, una lista textual de los productos de tabaco que se expenden en el local. En lo que concierne específicamente a las previsiones del artículo 7° sobre publicidad, promoción y patrocinio, la legislación previó la responsabilidad de las empresas fabricantes o importadoras de tabaco. VI) Sobre la base de dicho marco normativo básico corresponde analizar, entonces, los agravios articulados por la accionante. VI.1) En cuanto al agravio relativo a la falta de firma de un representante del local o de MONTEPAZ S.A. en el acta labrada en oportunidad de la inspección, la Corporación considera que no le asiste razón a la parte actora. El acta de constatación, como instrumento público que es, hace plena fe sobre su fecha y del hecho de haberse otorgado. La falta de firma no menguó en la hipótesis a estudio ninguna garantía del administrado, a quien, como surge de los antecedentes, se le confirió vista para que realizara los descargos que estimara correspondientes previo a la aplicación de la sanción. Desde la doctrina, VIERA enseñaba: “La cuestión de la autenticidad de los documentos es previa a la de su eficacia, porque sólo resuelta de manera positiva la primera se podrá abordar la segunda. Autenticidad es la calidad de lo auténtico y por tal se entiende verdadero, legítimo, genuino. Desde el punto de vista jurídico, auténtico es lo que debe ser legalmente por cierto (…). El instrumento público es, por sí mismo auténtico. Ello quiere decir que no necesita de otra prueba ni procedimiento para acreditar su autenticidad. Ello es consecuencia de la autoridad que le confiere el agente público que lo autoriza. Autorizar y autenticar son dos conceptos necesariamente complementarios. Es la autoridad del agente que autoriza el instrumento el que convierte a éste en auténtico, es decir, en obligatoriamente creíble y esa autoridad surge del carácter de oficial público del autorizante, siempre que sea competente, actúe dentro del límite de sus atribuciones y con las formas requeridas” (Viera, Luis. A.; “Prueba Documental” en Curso de Derecho Procesal. T. II. 1974, pág. 137/138)” (sentencias No. 185/2012 y 590/2014) (el resaltado no pertenece al original). Por ello, lo que pretende la actora es una cuestión de Derecho resuelta por la tasa legal atribuida al instrumento público (arts. 1574 y 1575 del Código Civil), la que, para ser rebatida, precisa de algo más que la mera afirmación de no haber podido ser firmada por representante del local o de la empresa accionante. VI.2) Otro de los aspectos que cuestionó la actora consistió en que ni siquiera se le dio vista al propietario del autoservicio inspeccionado. A juicio del Tribunal, el agravio resulta genérico, poco concreto y no indica en qué medida sería lesivo del interés de la empresa promotora. En este sentido cabe resaltar que la infracción, más allá de su efectiva comprobación o no, fue imputada, al menos en este expediente, a Monte Paz S.A. sobre la base de un presunto obrar contrario a la normativa de control anti-tabaco, motivo por el que carece de legitimación en cuanto al punto sobre el que se agravia, por la sencilla razón de no ser el titular de la situación jurídica subjetiva eventualmente afectada. VI.3) En cuanto a la existencia de publicidad contraria a la normativa, la Sala considera que la constatación efectuada por el equipo de inspectores del M.S.P. es suficiente para respaldar la imputación realizada a la actora. Concretamente, como lo ha dicho el Tribunal en Sentencia No. 292/2019: “…a diferencia de otros asuntos en los que el Tribunal tuvo oportunidad de expedirse, en donde lo constatado por el funcionario público era una “combinación de colores de la marca NEVADA” (Sentencia No. 581/2018 y 582/2018 entre otros), en el presente caso, conforme fue dispuesto en el Acta referida, lisa y llanamente fue constatada “publicidad interna de productos de tabaco con la leyenda de la marca NEVADA sobre la pared del local y de la marca “CORONADO” con símbolo y leyenda en la pared”. (El subrayado no se encuentra en el texto original). Por lo que viene de consignarse el acta librada por un funcionario público es un título auténtico, y como tal hace plena fe mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad. Por su parte, como se dijo, la actora no ha producido prueba alguna, ni en la vía administrativa, ni en la jurisdiccional a fin de acreditar sus dichos, que sea capaz de rebatir la presunción de veracidad ideológica propia de los documentos públicos, limitándose a solicitar como prueba las resultancias de autos que le sean favorables y la agregación de los antecedentes administrativos (fs. 31 de autos), resultando ello inoperante a efectos de acreditar que su situación mereciera el amparo legal. En la especie, como se señalara, no se trata de una apreciación meramente subjetiva (de que lo constatado evoca publicidad de la marca) realizada por el inspector actuante, plasmada en el Acta de Constatación, que pueda llegar a relacionarse a partir de la combinación de colores con la marca “Nevada” o “Coronado”, sino que se trata directamente de la constatación de la leyenda, palabra o vocablo “NEVADA” en la pared del comercio inspeccionado y la leyenda “CORONADO” en la mesada de dicho establecimiento. En otras palabras, se trata de la constatación de hechos, de la existencia de una leyenda, que al coincidir con dos de los nombres de marcas de cigarrillos propiedad de la actora, conforme a la lógica de lo razonable, cabe concluir que constituye publicidad de dicha marca. X) La eficacia tasada a la que acertadamente refiere PEIRANO FACIO está limitada al campo de los hechos, a lo que “el funcionario público dice haber visto realizar y de las cuales deja constancia durante la redacción del instrumento público”. (PEIRANO FACIO, Jorge, ob. Cit. p. 103). Claro está que, las deducciones o inferencias mediante las cuales se endilga responsabilidad a un sujeto no se encuentran abarcadas por la plena eficacia probatoria asignada al instrumento público. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, lo constatado por el inspector actuante, fueron hechos, por lo que, aún siendo escasos los esfuerzos probatorios desplegados por la Administración, en el caso a estudio resultaron suficientes para la imputación realizada a la empresa accionante”. Con estos entendimientos, la constatación de un cartel con la leyenda “NIAGARA mentolados x 2” pegada en la cigarrera sobre el mostrador del local inspeccionado justifica completamente la imputación efectuada por la Administración a Monte Paz. Y, la foto a color agregada a fojas 54 de los antecedentes, refuerza el contenido del acta y conduce una vez más a que se rechace el agravio de falta de prueba planteado por la parte actora. VI.4) Otro de los planteos que realiza la accionante alude a la imposibilidad de la Administración de responsabilizarla por hechos de un tercero, refiriendo a su falta de legitimación pasiva en los hechos. Pues bien. Por Sentencia No. 545/2018 el Tribunal ha expresado: “ El art. 18 de la Ley 18.256, en redacción vigente, dada por el artículo 206 de la Ley 18.996, dispone que “En lo que refiere al Artículo 7º sobre publicidad, promoción y patrocinio, serán responsables las empresas fabricantes o importadoras de productos de tabaco”. Y el art. 9 del decreto reglamentario N° 284/008, indica que “Los espacios disponibles para publicidad a que refiere el Artículo 7° de la Ley que se reglamenta, deberán estar en el interior de los puestos de venta…”. Por tanto, la afirmación de que se le imputan hechos de un tercero no puede recibirse en modo alguno, desde que, de verificarse la presencia de publicidad, promoción o patrocinio, en los términos indicados por el art. 7, fuera del local de venta, la actora sería responsable. El nexo causal que la actora indica no fue probado, no pasa por ver quién (se excusa en que pudo ser el propietario o el concesionario), o cuándo se puso la publicidad (aduciendo que pudo ser anterior a la vigencia de la ley prohibitiva). Acorde a la norma legal, la responsabilidad -subjetiva-se verifica cuando la empresa promociona o publicita el producto de tabaco en condiciones no permitidas, y ello, en el caso, se constata a partir de la conducta activa de la empresa tabacalera que continúa la venta de productos al local (a través del concesionario, figura no prevista en la norma como sujeto de sanción), colocando o tolerando la presencia de la publicidad en infracción. Esto es, que se prohíbe toda forma de promover, directa o indirectamente”. En definitiva, bajo los argumentos expuestos, no puede en esta instancia recibirse el planteo de la accionante, relativo a que se le imputó responsabilidad por el hecho de un tercero. Por el contrario, la Administración la responsabilizó por una conducta imputable a su propio accionar: promoción y/o publicidad o de productos de tabaco en condiciones no permitidas por la legislación. VII) Finalmente, en lo que refiere a su defensa fincada en que no está probado que la publicidad por la que se la sanciona sea posterior a la vigencia del art. 206 de la Ley No. 18.996, resulta de franco rechazo. Debe de verse que la publicidad constatada, según acta labrada, es de octubre de 2018; es decir, posterior a la modificación de la norma, operada en el año 2012. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).