Sentencia Definitiva N° 159/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de marzo de 2022 No. 159 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “LOS CIPRESES S.A. con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha 249/2020). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 8 y siguientes, se dirige contra la Resolución Nº 2851/18, dictada por la Dirección Nacional de Migración, el 27 de diciembre de 2018, que impuso a Los Cipreses S.A. una multa de 4.407,076 Unidades Indexadas, por contravenir los numerales 2º y 3º del artículo 60 de la Ley Nº 18.250 y el artículo 18 del Decreto Reglamentario Nº 394/2009, conforme las respectivas Actas de Impedimento de salida de dos menores de edad que, viajando con sus padres, no presentaron las respectivas partidas de nacimiento (fojas 8 A/A). Contra dicho acto, se interpusieron correctamente los recursos de revocación y jerárquico por parte de la promotora (fs. 12 A/A). El recurso de revocación fue expresamente desestimado por Resolución Nº 2063/10, de fecha 1 de agosto de 2019, de la Dirección Nacional de Migración (fs. 24 vta. A/A); no surge de las actuaciones que la Administración resolviera el recurso jerárquico deducido. II) La actora sostiene que el acto impugnado es ilegítimo, por carecer de norma que lo respalde y no estar fundamentado. Puntualiza que, según el acto, se infringe el artículo 60 numerales 2º y 3º de la Ley Nº 18.250 y el artículo 18 del Decreto Reglamentario Nº 394/2009; de dichas normas no surge que las empresas de transporte deban requerir testimonio de partida de nacimiento a sus pasajeros. En efecto, sostiene que ni la ley ni su reglamentación hacen referencia a tal documento, por lo que el acto carece de motivación. La empresa únicamente está obligada a exigir la documentación que establezcan la ley y su reglamentación, o sea, el pasaporte y la cédula de identidad vigente y en buen estado. En el caso los menores, que viajaban en compañía de sus padres, presentaron documentación hábil de viaje, esto es, cédula vigente y en buen estado. El resto del control compete a la Dirección Nacional de Migración, cometido exclusivo de esa Dirección y por el cual la empresa abona cuantiosas sumas por concepto de “Tasa Migratoria”. La ley lo único que establece es que, los menores cuando viajen en compañía de sus padres no deben presentar permiso de menor, pero no establece que se deba presentar determinada documentación para acreditar la filiación y, por su parte, pone en cabeza de la Dirección Nacional de Migración, el control del permiso de menor y el control del ingreso y egreso de los menores. Reitera que la empresa paga cuantiosas sumas por concepto de “Tasa Migratoria”, por el servicio que brinda de fiscalizar la entrada y salida de pasajeros. Esta tasa, se cobra por franjas, en función de la cantidad de pasajeros trasportados de entrada y salida; el tributo fue creado en 1951 por el artículo 5º de la Ley Nº 11.638, luego sustituido por el artículo 153 de la Ley Nº 14.105 de 1973, norma que claramente define su hecho generador. Precisamente, se abona dicha tasa para que la Dirección Nacional de Migraciones cumpla su función de fiscalización de los pasajeros que se transportan, pero la Dirección pretende que dicho control lo realice en su totalidad la empresa, exigiéndole que controle extremos que no establece la ley e imponiendo numerosas y cuantiosas multas por este concepto. En definitiva, la empresa debe exigir únicamente los documentos que establece la ley y su reglamentación, el resto del control compete a la Dirección Nacional de Migración. Trasladar a la empresa, el control de documentación que no corresponde, es sin dudas, ilegítimo. También se agravia respecto de la falta de fundamentación en cuanto al monto de la multa. Entiende que la resolución es nula por cuanto no fundamenta el monto de la multa, nada se acredita respecto que se hayan superado las 20 infracciones anuales tal como lo establece el Decreto 394/2009, ni que las mismas estuvieran firmes, ni siquiera enumera la Administración las actuaciones respectivas. Así, afirma que la impugnada carece de los fundamentos mínimos que debe contener, lo que vulnera los derechos de la empresa, además de dejar a la misma en total indefensión. Por último, entiende que debe aplicarse la presunción de ilegitimidad a favor del administrado. III) La parte demandada comparece a fojas 17 y siguientes, controvirtiendo los términos de la demanda movilizada. Indica que las actuaciones comienzan en el Puerto de Colonia, el 26 de marzo de 2018, en el control de salida del Buque Atlantic, representado por la Agencia Los Cipreses S.A., con un acta de impedimento de salida de los menores David Moiron Lantes y Lucía Moiron Lantes, por carecer de partida de nacimiento que compruebe vínculo con quienes dijeron ser sus padres. El 27 de marzo de 2018, se elaboró informe y se sugiere la aplicación de una multa en virtud de haberse infringido lo dispuesto en el artículo 60, numerales 2º y 3º de la Ley Nº 18.250 y artículo 17 del Decreto Nº 394/2009. El 8 de octubre de 2018, se confirió vista a la empresa, no obstante, no presentó descargos. Finalmente, el 27 de diciembre de 2018, por Resolución Interna Nº 2851/2018, se aplicó a la empresa una multa de 4.407,76 Unidades Indexadas, en virtud de haberse constatado la ausencia de testimonio de partida de nacimiento, contraviniendo la normativa migratoria citada. Respecto a los agravios señala, en primer lugar, que la normativa migratoria vigente es clara, en cuanto a que la empresa de transporte tiene la obligación de no vender pasajes, ni transportar pasajeros, sin la documentación en forma, interpretando la actora de manera errónea dicha normativa en cuanto al deber de la Dirección Nacional de Migración. La obligación de la Dirección Nacional de Migración, es de control y fiscalización del egreso e ingreso al país, en este sentido, cuando el individuo se presenta en el puesto de control debe estar munido de la documentación que la reglamentación determine y en este caso concreto, se constató una violación a la normativa vigente, por lo que justamente cumpliendo con dicho deber, es que se procedió a documentarla mediante el Acta de Impedimento de salida e intimación de multa. Precisa que el acta se realiza en base a la documentación que es controlada por el inspector de Migración, quien en su calidad de funcionario público y con las potestades que le otorga la ley, constata la infracción a la normativa aplicable. Es de público conocimiento el contenido de la Resolución Interna Nº 172/2011, figurando en el sitio Oficial de la República Oriental del Uruguay, en lo que refiere a los trámites ante la Dirección Nacional de Migración. Respecto al monto de la multa, indica que durante el transcurso del procedimiento administrativo, los Cipreses S.A. contó con la posibilidad de acceder a las actuaciones respetando los principios del debido proceso, siempre que cumpliera con las prerrogativas establecidas en la Ley Nº 18.381 de Protección de Datos Personales y acción de “Habeas Data” y en el Decreto Nº 500/1991. Añade que surge con meridiana claridad que existe malicia temeraria por parte de la actora, puesto que no solicitó en el petitorio, que se exhiba el registro anual de las resoluciones de multas correspondientes. La posibilidad de defensa no se vio vulnerada, puesto que Los Cipreses S.A. tuvo diversas oportunidades de solicitar esta información, añadiendo además que se notificó el 24 de mayo de 2019 lo dispuesto por la Resolución Nº 2851/18, de 27 de diciembre de 2018, por lo que cuando presentó recursos de revocación y jerárquico en subsidio, nada dijo en torno a la cantidad de multas. Por su parte, con relación a la presunción de ilegitimidad a favor del interesado prevista en el inciso 2º del artículo 8º de la Ley Nº 15.869, afirma que resulta claro que la Administración puede y debe expedirse vencidos los plazos, por lo cual resulta improcedente la presunción invocada. En el caso, no existe una violación a ninguna regla de Derecho fundamental, que se pudiera aplicar, como lo sería el principio de informalismo a favor del administrado según sostiene la actora, ya que dicho principio es aplicable ante la falta de presentación de elementos que no son esenciales a los fines del trámite que el administrado se encuentre realizado. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fojas 24. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 27/33; 36/38 y vta.). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó no hacer lugar a la demanda, por Dictamen Nº 62/2021 (fs. 44/46). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nº 15.869). II) El Tribunal, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión de nulidad incoada, al no entender de recibo los agravios articulados. III) Como ya se expresara en Sentencia Nº 500/2021 del Tribunal, la debida lectura armónica de las disposiciones en la materia, deja sin fundamento el agravio afincado en la ausencia de norma que habilite a la Administración a exigir, en el caso, las respectivas partidas de nacimiento de los menores en cuestión. En el artículo 60 de la Ley de Migraciones Nº 18.250, de 6 de enero de 2008, se prevé que: “Las empresas de transporte internacional, sus agentes o representantes legales, intermediarios o comisionistas deberán: (…) 2) Presentar la documentación requerida de los tripulantes y pasajeros y demás documentos que establezca la reglamentación. 3) No vender pasajes ni transportar pasajeros sin la presentación de la documentación requerida a tales efectos, debidamente visada cuando correspondiere (…)”. En tanto, en el artículo 18 del Decreto Nº 394/2009, de 24 de agosto de 2009, se estableció que: “Todo menor de edad de nacionalidad uruguaya o extranjera con residencia habitual en el país superior a un año que deba ausentarse del mismo deberá tener la autorización documentada de sus padres en ejercicio de la patria potestad, de su tutor o autorización judicial, exceptuándose los casos en que viaje en compañía de éstos o que lo haga en posesión de pasaporte uruguayo válido.”. Por su parte, la propia Ley Nº 18.250 previó en su artículo 41 que: “Serán documentos hábiles de viaje el pasaporte y los documentos de identidad vigentes, así como todos los que la reglamentación establezca.”. A su vez, por la Resolución Nº 172/2011, de 12 de abril de 2011, el Director Nacional de Migración dispuso, por razones de certeza jurídica, que: “1) Cuando el menor viaje al exterior en compañía de padre y madre se aceptará como válida la partida de nacimiento con menos de un año de expedida. 2) El requisito mencionado en el ítem anterior, no será necesario si el menor presenta pasaporte uruguayo o permiso para menor de edad (…)”. A esas normas corresponde adicionar las previsiones contenidas en los arts. 191 a 193 del Código de la Niñez y Adolescencia. Por consiguiente, la empresa no puede invocar el desconocimiento de la normativa aplicable y la sola presentación del documento de identidad, pese a lo que aduce, no sirve a los efectos de la salida del país de menores de edad. El argumento recién manejado al alegar de bien probado respecto a la Resolución Interna Nº 172/11, resulta inadmisible respecto de una empresa del porte y finalidad de la accionante, máxime cuando la infracción constatada data del año 2018. Por último, repárese que las Actas de Impedimento resultan muy claras al constatar que los menores carecían de “...partida de nacimiento que compruebe vínculo con quienes decían ser sus padres...” (fs. 2 y vta. A/A) adjuntando copia de las respectivas cédulas de identidad. Ese documento público, cuyo valor convictivo no fue cuestionado en forma alguna por la empresa accionante, quien en la esfera administrativa se limitó a la interposición de recursos y en sede jurisdiccional no ofertó prueba alguna. IV) También resulta de franco rechazo el cuestionamiento dirigido a la falta de fundamento del monto de la multa impuesta. Cabe también remitirse a lo expresado en el pronunciamiento antes citado, porque las circunstancias de autos resultan contestes con las allí juzgadas: “En puridad, el agravio se centra en la ausencia de sustento probatorio de ese hecho, lo que, de ser así, para cierto sector de la doctrina encuadraría en un supuesto de inexistencia en los motivos (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, 3ª edición actualizada y ampliada, Montevideo, 2012, p. 32 y 33) y para otro se lo podría calificar como un vicio de inexactitud en los motivos (Cf. Alberto Ramón Real, “La fundamentación del acto administrativo”, en La Justicia Uruguaya, tomo. LXXX, ps. 10 a 11 y Augusto Durán Martínez, “Motivación del acto administrativo y buena administración”, en AA.VV. “Ética; Estado de Derecho; Buena Administración”, Universidad Católica del Uruguay, 2013, p. 137-138). Al respecto, cabe consignar que, si bien no surgen agregados al expediente los registros de cada una de las infracciones por las que la Administración constató que la empresa superaba la cantidad de veinte en el año... no puede perderse de vista que la accionante no controvirtió categóricamente la existencia de ese hecho y tampoco solicitó la exhibición y/o agregación de dichos recaudos al proceso (...). En efecto, lejos de negar la existencia del hecho, la actora se limitó a argumentar que la Administración “no fundamenta correctamente el monto de la multa” porque “nada se acredita respecto a que se hayan superado las 20 infracciones anuales tal como lo establece el decreto”, “lo que vulnera los derechos de mi representada dejándola en total indefensión” (...). Y, como se dijo, no solicitó (en sede administrativa, recursiva o jurisdiccional) que se exhibieran o agregaran los registros de las multas, de forma tal que pudiera controlar la cantidad de infracciones que había cometido en el año (y no permanecer en el estado de indefensión en el cual se escuda).” V) Por último, la falta de resolución respecto del recurso jerárquico por parte del Administración, no conlleva las consecuencias que la parte actora pretende. En efecto, respecto a la presunción del art. 6 de la Ley 15.869 debe recordarse que “…dado su carácter de relativa o “iuris tantum”, admite prueba en contrario y puede resultar enervada o controvertida a partir de las actuaciones administrativas, las pruebas, o los elementos de juicio incorporados a la causa (sentencias Nos. 353/2012, 762/2012, 299/2013, 461/2014, 317/2015, 654/2018, 707/2018, 793/2019 y 339/2020 y 660/2020, entre otras)...” (conforme Sentencia 580/2021). Esas circunstancias, precisamente, se encuentran presentes en autos, revelando una actuación de la Administración que en forma alguna ha violentado las garantías del debido proceso de la empresa demandante. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo F A L LA : Desestímase la demanda de nulidad promovida y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)