Sentencia Definitiva N° 155/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de marzo de 2022 No. 155 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GONZÁLEZ CAMETO, GERARDO con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 212/2019). RESULTANDO : I) A fs. 12 compareció Gerardo GONZÁLEZ CAMETO a demandar la nulidad de la Resolución dictada por el Ministro de Transporte y Obras Públicas de fecha 9 de abril de 2018 en virtud de la cual se deniega su petición a efectos de que se le abone la diferencia horaria realizada por el mismo desde enero de 2014 a la fecha y para el futuro por haber realizado 48 horas semanales de labor en el Organismo (fs. 3 de autos). Expuso que como consecuencia de un cambio de lugar en el cumplimiento de sus tareas se le rebajó su salario a partir de enero de 2014, retirándose la partida “homologaciones” a razón de 48 horas semanales, sustituyendo la misma por el igual concepto pero a un valor equivalente a 40 horas semanales. Afirmó que nunca firmó el traslado ni dejó de cumplir las 48 horas semanales de labor de su contrato original ni fue noticiado de que el cambio de tareas, que aceptó, implicaría - además de un incremento de tareas- una rebaja salarial equivalente al 30,26 % de sus haberes. Sostuvo que se ha violentado el principio de igualdad ya que sus compañeros que cumplen su misma tarea perciben la homologación por 48 hs, percibiendo un salario muy superior. También se violentaron los principios de imparcialidad, verdad material y buena fe en mérito a las siguientes circunstancias: a) la Administración no encuentra los expedientes relativos a que la Jerarca de Seguridad de Tránsito solicitó el cambio de escalafón del actor y b) el Jefe en San José del actor, Ing. Betervide declaró que fue en calidad de “préstamo” en el Departamento de Seguridad en el Tránsito desde marzo de 2008 hasta la actualidad, descartándose la hipótesis de cambio de escalafón. Concluyó señalando que ha existido un ejercicio de un ius variandi abusivo, y por ende, ilícito e invocó en su apoyo las sentencias de este Tribunal Nos. 406/2016 y 527/2017. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 26 el Dr. Ricardo ROMERO en representación del Ministerio de Transporte y Obras Públicas a contestar la demanda. Afirmó que el actor se desempeñaba en la Regional 9 de la Dirección Nacional de Vialidad con la función de Chofer I con una carga horaria de 48 horas semanales y desde el mes de marzo de 2008 y hasta la actualidad presta servicios en el Departamento de Seguridad en el Tránsito, en las oficinas centrales de la misma unidad ejecutora donde realiza tareas de control de iluminación y cumple 40 horas semanales de labor. Precisó que por Resolución de fecha 23 de octubre de 2013 y su modificativa, fue homologada la nueva situación funcional del actor como “función Nº 25 Ayudante” de la Tabla de Funciones de la Unidad Ejecutora 03 del MTOP “Dirección Nacional de Vialidad”, función que se encuentra asociada al Escalafón D, Grado 3, Nivel III, y por resolución modificativa de fecha 31 de diciembre de 2014 se redujo la carga horaria de 48 horas a 40 horas semanales de labor. Ninguna de estas resoluciones fue objeto de recurrencia por el actor. Expresó que si otra cosa dice algún recibo en posesión del interesado se trata de un error material y que la remuneración nominal mensual percibida por el funcionario coincide con el valor asociado por el convenio de fecha 15 de noviembre de 2012 al escalafón, grado, nivel y régimen horario efectivo de labor desempeñada por el interesado. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs.42) se produjo la que luce certificada a fs. 68. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs.71-76 y fs. 77-82). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación del acto impugnado, por Dictamen No. 509/2020. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, la cual previa a la medida para mejor estudio solicitada por la Sra. Ministra Dra. Nilza Salvo (fs. 87) se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución dictada por el Ministro de Transporte y Obras Públicas de fecha 9 de abril de 2018 en virtud de la cual se deniega la petición formulada por el funcionario de la Dirección Nacional de Vialidad, Sr. GERARDO GONZÁLEZ CAMETO en el sentido de que se le abone la diferencia horaria realizada por el mismo desde enero de 2014 a la fecha y para el futuro por haber realizado 48 horas semanales de labor en el Organismo (fs. 3 de autos). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, por Resolución No. 635 de fecha 15 de octubre de 2019 se declaró que la vía administrativa se agotó correctamente y la demanda anulatoria se introdujo en plazo (fs. 42 y 43). III) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. IV) La defensa de la demandada fincada en que no es la denegatoria de la petición el acto originario, sino que el actor debió recurrir las resoluciones Ministeriales de fecha 23 de octubre de 2013 y su modificativa de fecha 31 de diciembre de 2014, las cuales entiende fueron los actos supuestamente lesivos, no resulta de recibo. Emerge de los antecedentes administrativos agregados que tales actos nunca le fueron notificados y tomó conocimiento de los mismos, en ocasión de ser notificado de los informes recaídos frente a su petición. Asiste por tanto razón al actor cuando señala que previo a la resolución de fecha 31 de diciembre de 2014, que es la que dispone la rebaja de la suma percibida, no se le otorgó la vista previa que hubiera correspondido, así como tampoco surge agregado a los antecedentes administrativos el expediente referido, de acuerdo con el cual el actor, según la Administración, peticionó el cambio de escalafón, de un “E” a un “D”, citado en la resolución procesada. Atento a ello se considera correcta la actitud del actor en promover una petición a fin de que le fueran abonadas las partidas que reclama, en tanto desconocía la existencia de la resolución que disponía el retiro de la partida “homologaciones” a razón de 48 horas semanales, sustituyendo la misma por igual concepto equivalente a 40 horas semanales, teniendo la denegatoria a la misma aptitud lesiva. Por lo cual no cabe dudas de que es la denegatoria a la petición administrativa presentada por el actor, el acto que le ocasiona el perjuicio invocado. V) En cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, el thema decidendum consiste en determinar si se produjo el cambio de escalafón a que refiere la Administración demandada. Emerge de autos que el actor reviste en el cargo de Operador IV- Oficios, Escalafón E Grado 1 y se desempeñaba en el regional 9 como chofer con un régimen de 48 horas semanales. En informe de la División Regional 9 de fecha 9 de febrero de 2017 se indica: “que el Sr. Gerardo González Cameto quien se desempeñaba en regional 9 de la Dirección Nacional de Vialidad con la función chofer uno con una carga horaria de 48 horas semanales se encuentra en calidad de préstamo en el departamento seguridad en el tránsito desde el mes de marzo del 2008 hasta la actualidad. Desde esa fecha sus funciones asignadas por dicho departamento” (AA fs. 73 vta.). Por su parte, la Jefatura del Departamento de Seguridad en el Transito informa con fecha 3 de marzo de 2017 que: “(…) el señor Gerardo González cumple funciones en la sección iluminación de este departamento. El funcionario sí bien tenía cargo de chofer desde el primer momento comenzó a prestar funciones en iluminación realizó tareas de apoyo en los trabajos. En reiteradas oportunidades el Señor González expreso su interés en que se modificar el cambio de cargo de chofer a ayudante. Incluso se le planteo que debía para ello realizar algún curso de capacitación, y el sr González participó de un curso que se dictó para ayudante de iluminación dictado por COCAP. En enero 2013 Sr. González inicia el expediente 2013/ 10/3/87 solicito cambio escalafón del E al D. Este expediente fue informado favorablemente por esta jefatura y quedo a la espera de futuras regularizaciones . En oportunidad en que se realizan estas, el Sr. González fue tenido en cuenta como el solicitar expediente. Cabe agregar que el funcionario vuelva a cumplir las funciones que tenía originalmente en regional 9” (AA fs. 74 vta.). A todo esto, la prueba documental agregada por el actor, consistente en los recibos de sueldo que se encuentran glosados de fs. 8 a 11 infolios, da cuenta que el actor pertenece al escalafón E con una carga horaria de 48 hs. En relación con la situación funcional del actor, indicó la Oficina Nacional del Servicio Civil que en los Incisos de la Administración Central, la transformación de los cargos, en cargos de otro escalafón, conforme surge del marco normativo aplicable (art.39 Ley Nº 18.719, art.10 Ley Nº 19.355) es admitida, siempre y cuando se cumplan con los requisitos exigidos por la normativa aplicable. En este procedimiento deben intervenir preceptivamente la Contaduría General de la Nación y la Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSC). En el caso, no consta intervención de ese Organismo en el cambio de escalafón supuestamente solicitado por el funcionario actor, por lo cual concluye que no operó un cambio de escalafón que diera cumplimiento al procedimiento y requisitos consagrados en la norma supra referida. A continuación, en relación con la carga horaria cumplida por el actor, la ONSC destacó en su dictamen que: “Se realizó una consulta (vía mail), al Sistema de Gestión Humana (Sgh), a fin de que se informara la situación del funcionario accionante, en el período objeto del presente informe (desde el año 2014 al 9 de abril del 2019). El Gerente del Área Sistema y Gobierno Electrónico, Ing. Mariano Badano, respondió lo consultado (se adjunta copia del mail), informando que el sistema tiene registrado respecto al funcionario referido, en la pestaña -Histórico de configuraciones de Presentismo-que desde el 1 de noviembre de 2017, figura con una planilla de horario Diario fijo de 9:36 horas de lunes a viernes, lo que indica que el funcionario tiene una carga horaria semanal de 48 horas efectivas de labor. Además, en el Sistema (Sgh) consultado el funcionario Gerardo González Cameto figura en el Escalafón E-Personal de Oficios Grado 01, Denominación Operador IV, Serie Oficios, con una jornada laboral formal de 40 horas semanales. Datos que coinciden con los que figuran en los recibos de sueldo agregado en autos (…) Se debe tener presente que el Sistema de Gestión Humana (SGH) fue implementado para toda la Administración Central a partir del 31 de diciembre de 2017 conforme lo dispuesto el Decreto 14/017…” (fs.96 infolios). En otro orden, la parte actora solicitó -como prueba por intimación- se agregara original de la Circular de fecha 26 de julio de 2019, en cumplimiento de la cual la demandada aportó además de lo intimado, prueba documental que constituye, a juicio del Tribunal, prueba fehaciente de la situación irregular existente. Así, incorporó el expediente iniciado con fecha 16 de julio de 2019 por el Gerente de Regional 9 solicitando al Director Nacional de Vialidad la autorización para regularizar la dependencia de cuatro funcionarios que detalla, entre los cuales se encuentra el actor. El fundamento de la solicitud radica en que “debido a necesidades de funcionamiento y/o intereses personales, se han trasladado a las Divisiones indicadas, desempeñándose en forma continua todos ellos desde hace más de dos años” (fs. 53 y 54 infolios). Además, agregó la circular cuya intimación fue solicitada, y las circulares correspondientes a los otros funcionarios, todas de fecha 26 de julio de 2019, las cuales establecen: “Se dispone, por razones de gestión, que el funcionario que detalla actualmente se desempeña en la División Regional IX, pase a prestar funciones en la Dirección Seguridad en el Tránsito a partir del día siguiente a su notificación” (fs. 55 a 53 infolios). Conforme obra a fs. 46 vta. infolios, el actor fue notificado de la circular correspondiente a su situación funcional con fecha 5 de noviembre de 2019 y dejó constancia que la referida notificación no implica renunciar a su reclamo por diferencias salariales hasta la fecha, que se tramita ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Resulta revelador que el trámite de autorización para regularizar la situación de los funcionarios se inició dos meses después de que la Administración fuera notificada de la demanda anulatoria promovida por el actor. En definitiva, asiste razón al actor en su reclamo, por cuanto la valoración de la prueba en su conjunto habilita a concluir con certeza razonable, que no se produjo un cambio de escalafón solicitado por el actor, sino que fueron las necesidades del servicio y acuerdo entre sus superiores, los que dispusieron que pasara a cumplir funciones en otra dependencia de la Dirección en calidad de préstamo, realizando tareas en el área de iluminación, sin disminución de su carga horaria. Acreditada la situación irregular, resulta claramente ilegal la denegatoria impugnada, en cuanto ratifica una rebaja salarial sin una causa legítima. En su mérito, resultan de recibo los agravios esgrimidos por el actor, dado que la decisión de suprimir dicha partida, en las condiciones señaladas, resulta ilegítima, por implicar una rebaja unilateral de la retribución del trabajador público (Cf. Sentencia 527/2017). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda y en su mérito anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)