Sentencia Definitiva N° 142/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de marzo de 2022. No. 142 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “KENTILUX SOCIEDAD ANÓNIMA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 551/2019). RESULTANDO: I) La acción de nulidad, deducida a fojas. 3 y siguientes, se dirige contra el acto administrativo de la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas -en adelante UTE- que dispuso el cobro a la actora de $1.501.951, por concepto de “Peaje de inyección de energía”, no facturado por el período 24 de abril de 2012 a 26 de octubre de 2015, más IVA (factura Serie A No. 6395726); y el acto administrativo que dispuso el cobro de $ 183.238 (factura Serie A No. 6566978) por concepto de multa por la falta de pago de dicho peaje (fs. 254 y 256 A.A., respectivamente). Inicialmente, la actora expresó que es una empresa generadora de energía eléctrica de fuente eólica que vende la totalidad de su generación a UTE. La relación se enmarcó en lo dispuesto por el Decreto No. 377/009, que autorizó a UTE a adquirir energía de las empresas generadoras presentadas a la licitación convocada P37637, que no habían sido adjudicatarias. Se remitió a las condiciones previstas en el Decreto No. 77/006, que exoneraba a la adjudicataria de los cargos por el uso de las redes de trasmisión y distribución. Se celebró, originalmente, un contrato como adquisición directa entre la actora y UTE para la adquisición de 10 MW de potencia. La potencia se incrementó hasta 20 MW, por adenda del mismo contrato, según Resolución del Directorio de UTE No. 10-1608, de 12 de noviembre de 2010. Dicha Resolución se remitió al pliego de condiciones de la licitación P37637 que en el numeral 4º de la parte I, exoneraba del pago de peajes, criterio que fue, en principio, aplicado por UTE, hasta que lo modificó a partir del dictado del Decreto No. 277/015, de 13 de octubre de 2015. La pretensora manifestó que por Resolución No. 18-248 de 8 de febrero de 2018, del Directorio de UTE, se resolvió reliquidar y facturar los peajes o cargos por extracciones de energía. Ese acto es, asimismo, objeto de acción de nulidad promovida por la aquí actora, en autos Ficha No. 154/2019. KENTILUX S.A. entendió que la adenda del año 2011 no es un contrato diferente sino una ampliación del anterior. Es su modificación cuantitativa, convenida en el marco del artículo 74 del TOCAF. Consideró ilícito y abusivo pretender darle un estatuto al contrato original y otro a su ampliación por adenda, para facturar los peajes por la potencia ampliada. Señaló que incluso UTE se aparta por no compartir el criterio de la postura seguida por la “Administración del Mercado Eléctrico” (ADME) creada por el artículo 4º de la Ley 16832, que no efectuó la discriminación que, contradiciéndola, liquidó UTE. La accionante consignó que los actos aquí impugnados no tuvieron por base el mencionado Decreto No. 277/015, que constituyen actos diversos y que pretenden el cobro del peaje de inyección (no los de trasmisión y subtrasmisión) del período 24 de abril de 2012 a 26 de octubre de 2015. Los actos implícitos designados, tuvieron como base una Resolución del Directorio, la No. 19-86 de 24 de enero de 2019, no notificada a la actora y que ésta conoció posteriormente, recién cuando solicitó vista de las actuaciones que dieron lugar a la facturación. Analizados los antecedentes, luego de haber conocido las facturas, la actora advirtió que se siguió un criterio que juzga inadecuado. Se le brinda un tratamiento diferente a la energía inyectada a la red en virtud del contrato original y la energía inyectada por la ampliación del mismo contrato del año 2011 y sin que se reclamaran anteriormente, “como si fueran contratos diferentes o partes de un mismo contrato sometidas a regímenes jurídicos diferentes”. La empresa concretó su agravio sosteniendo que es ilícito que se manejen dos criterios diferentes para la venta de energía de un mismo contrato, también por la ausencia de vista previa de una decisión que la perjudica y porque, contra el criterio seguido por la misma Administración por cerca de una década, se pretenda cobrar retroactivamente los “peajes de inyección”, en un único pago. Postuló que UTE interpretó erróneamente lo dispuesto por el Decreto No. 397/007, porque la expresión contenida en su artículo 2º numeral IV, cuando refiere a la potencia remanente inyectada a la red de UTE, que no goce del régimen de excepción previsto en el Dto. 77/006, alude al remanente que existe luego de lo vendido a UTE, que queda autorizado para ser vendido en el mercado “spot” de energía eléctrica. No debería incluirse, por tanto, la generación volcada a UTE, que está alcanzada por el régimen de excepción. Como vicio de forma, remarcó que no se confirió vista previa al dictado de los actos administrativos que se impugnan, los cuales le ocasionan perjuicios. No se le permitió ejercer su derecho de defensa. UTE se apartó de las normas reglamentarias y contractuales aplicables, además de que lesionó los derechos adquiridos por el compareciente al amparo de dicho marco normativo. Contradice el comportamiento anterior verificado por la propia UTE durante años, desde el inicio del contrato, al no facturar los peajes por inyección ni jamás ponerlos en tela de juicio desde el año 2012; lo cual también defraudó su confianza legítima ante el cambio de criterio y la imposición de nuevos cargos. Se vulneró además el principio de seguridad jurídica, reconocido y garantizado por el art.7 de la Constitución de la Republica. Por último, indicó que los actos dictados se basan en una interpretación errónea del Decreto No. 397/009 y con ello erra en la motivación del acto administrativo. Postuló que los actos administrativos impugnados fueron dictados en violación al principio de proporcionalidad y razonabilidad, y configuraron un ejercicio abusivo de poder. Se facturó adeudos por peajes correspondientes a 4 años consecutivos en una sola factura, pretendiendo su cobro mediante una sola partida de $1.832.380, cuando en caso de ser un concepto debido, debió facturarse mes a mes; aplicándose además una multa por no pago de un concepto claramente ilegitimo. En definitiva, solicitó que se ampare la demanda y se declare la nulidad de la volición impugnada. II) Conferido traslado, a fojas 29 y siguientes, la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas - representada por la Dra. Alicia Martínez- defendió la validez de los actos, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. La Administración demandada aportó una descripción de la regulación de las contrataciones promocionales de excepción para las empresas generadoras de energía eléctrica presentadas en el llamado de licitación P37637. Afirmó que KENTILUX S.A., habiéndose presentado en la Licitación P37637 y no resultando adjudicataria de ella, cumplía las condiciones de la Resolución R09.-395 y, en consecuencia, procedió a suscribir un contrato con UTE de acuerdo con su oferta original por 10 MW, los que se contrataron bajo el régimen de excepción que el Decreto Nº 377/09 extendió específicamente para esta contratación. Expuso que los 10 MW contratados por UTE, en el encuadre del Decreto No. 377/009 (enmarcado en el régimen de excepción, en particular en el tratamiento de peajes) entraron en servicio en mayo de 2011. En el caso concreto de KENTILUX, la potencia que supera los 10 MW forma parte de la potencia remanente, que también es contratada por UTE pero no forma parte del régimen de excepción. Indicó que con KENTILUX S.A. acordaron la ampliación de la potencia contratada por 7,2 MW, lo cual quedó expresamente estipulado en la adenda firmada el día 29 de diciembre de 2011. La entrada en servicio de estos 7,2 MW adicionales se produjo en enero de 2013, lo que determinó el cobro de los peajes de inyección. Relató que en el capítulo 1 “Antecedentes”, párrafo 4º, de la Adenda firmada por KENTLUX S.A. se indica que de acuerdo con lo establecido en el Decreto No. 397/007, la potencia inyectada que exceda a la adjudicada en el marco de la compra K39123 correspondiente a 10 MW no gozará del régimen de excepción establecido en el Decreto No. 77/006. Argumentó que la energía asociada a la potencia adicional que se contrata no goza del régimen de excepción establecido en el Decreto No. 77/006. Por lo que, por la inyección de energía correspondiente a estos 7,2 MW, por encima de los 10 MW, corresponde el pago de peajes de inyección durante el período en que se encontraron vigentes los peajes establecidos en el Decreto No. 136/012, hasta la entrada en vigencia del Decreto No. 277/015, que aprobó valores para los cargos de peajes aplicables a las extracciones de energía eléctrica que realizan los Generadores o Autoproductores conectados en tensiones de 63 kv y 31.5 kv (subtransmisión) y elimina los peajes de inyección. Sostuvo que en el Convenio de Conexión firmado entre las partes el día 29 de diciembre de 2011, en la Cláusula 9, como obligaciones del Generador, se estableció que debe pagar los cargos por el uso de la red de Transmisión que le corresponden como Generador por la potencia remanente (potencia inyectada que exceda 10 MW). Aclaró que la suma de $1.501.951 por concepto de peaje derivó de reliquidación de los peajes incluida en sus DTE (Documentos de Transacciones Económicas) solicitadas por UTE a ADME (Administración del Mercado Eléctrico), ya que no se discriminaba dentro de la energía cual correspondía a aquella que goza del régimen de excepción establecido en el Decreto No. 77/006, es decir, los montos que surgían de los DTE ($12.782.424) no contemplan las energías que están exoneradas del pago de peajes. Manifestó que el hecho de que no se haya facturado estos peajes durante el período de interés no implica una renuncia a los mismos, que la demora obedeció a dificultades en cuanto a la presentación de los datos necesarios para su facturación en tiempo y forma y las diferencias interpretativas entre ADME y UTE respecto de quien debía asumir la facturación y el cobro de los peajes. La demandada entendió que el criterio adoptado ha seguido estrictamente lo dispuesto por los Decretos Nos. 77/006, 397/007 y 377/009, en cuanto a la pertinencia del pago por costos del uso de red en la operación de inyección de energía. En definitiva, solicitó se desestime la demanda de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 41) se produjo la que luce certificada a fs. 123, correspondiendo a la parte actora la de fs. 49 a 88 y a la parte demandada la de fs. 89 a 122. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden, a fs. 126 a 139 y de fs. 142 a 144, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 246/2021, fs. 147 y ss.) aconsejó acoger la demanda de nulidad impetrada. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). La factura A 6395726 fue recibida el 22 de febrero de 2019 y se interpusieron recursos de revocación y jerárquico contra el acto que la determinó, el 1 de marzo de 2019. La factura A 6566978 fue recibida el 2 de abril de 2019 y se interpusieron recursos de revocación y jerárquico contra el acto que la determinó, el 11 de abril de 2019. El Directorio del Ente no resolvió los recursos jerárquicos, limitándose a tomar conocimiento de estos, según Resolución del Directorio notificada el 26 de junio de 2019 (fs. 191 A.A.). Teniendo presente la incidencia de la semana de turismo en el término de que disponía la Administración, con fecha 24 de setiembre de 2019 y 4 de noviembre de 2019, se verificó la denegatoria ficta. La demanda se dedujo prematuramente, el 5 de setiembre de 2019, posiblemente por haberse interpretado la “toma de conocimiento” del Directorio como una denegatoria expresa. De todos modos, en función de lo dispuesto por el artículo 9º inc. final de la ley 15869, debe tenerse por tempestiva la comparecencia. La parte demandada reconoce expresamente el accionamiento en tiempo y forma de la actora (fs. 29 vto. infolios). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, apartándose de la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, declarará que el acto enjuiciado no resulta procesable ante esta jurisdicción. En autos, se acciona frente a la facturación del pago de una suma de dinero por concepto de peaje que UTE entiende le adeuda el Generador KENTILUX S.A. y también la multa que deriva de su incumplimiento temporal. El destino del accionamiento depende de la interpretación y alcance que se le otorgue a la ampliación o adenda del “Convenio de conexión”, es decir, si se trata de un acto autónomo independiente o se encuentra alcanzado por el régimen contractual originario. La discusión se centra además en las cláusulas de dichos vínculos obligacionales celebrados entre UTE y KENTILUX S.A. Marco contractual acordado para la compraventa de energía eólica generada por KENTILUX S.A. Esta Corporación, entiende que las cuestiones planteadas son, en su aspecto sustancial, cuestiones propias del Derecho Privado y como tales, se encuentran excluidas de la jurisdicción anulatoria de acuerdo a lo prevenido en el numeral 4º del artículo 27 del Decreto-Ley No. 15.524. En la especie, atendiendo al contenido mismo de los actos procesados, no se encuentran comprendidos dentro de la jurisdicción contenciosa-anulatoria del Tribunal, porque tratan fundamentalmente de cuestiones referentes a la determinación y alcance de los conceptos de “potencia contratada” y “potencia remanente” , las cuales forman parte del objeto de sendos contratos de compraventa y suministro de energía eólica suscriptos entre los Generadores y el Comprador UTE, y sus respectivas adendas o ampliaciones y Convenios de Conexión, en una relación jurídica contractual de naturaleza privada. Cabe señalar que, la Generación de energía eléctrica en nuestro país no es un servicio público y como tal no se encuentra comprendida dentro del monopolio de la UTE (art. 2º del Decreto-Ley No.14.694, en la redacción dada por el art. 1º de la Ley 16.832). Específicamente, el artículo 11 de la Ley No.16.382 (Ley del Marco Regulatorio de la Energía Eléctrica) establece: “Créase un mercado mayorista de energía eléctrica que funcionará en las etapas de generación y de consumo, con uso compartido del sistema de trasmisión y régimen de libre acceso y de competencia para el suministro a los distribuidores y grandes consumidores. Serán agentes del mercado mayorista de energía eléctrica los generadores, trasmisores, distribuidores y grandes consumidores. La reglamentación establecerá los requisitos de potencia, energía y demás parámetros técnicos que debe cumplir un cliente final para ser considerado gran consumidor. Los generadores podrán celebrar contratos de suministro directamente con distribuidores y grandes consumidores. Dichos contratos serán libremente negociados entre las partes. Estas disposiciones son de aplicación para la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas, por ser también generador y distribuidor de energía eléctrica.” En efecto, el Ente demandado sostuvo que no resulta correcto incorporar contractualmente la potencia “remanente” producida por la central eólica de KENTILUX S.A y comercializarla dentro del marco contractual que une a las partes, con la extensión de la exoneración de peajes que goza la inyección de energía correspondiente a su potencia “contratada”. En tanto la accionante afirmó que la ampliación del contrato suscrito en diciembre de 2009 con la adenda correspondiente de diciembre de 2011, es una extensión del contrato original, una simple “modificación cuantitativa”, y, por tanto, se encuentra sometido a un mismo régimen jurídico; esto es, toda la energía inyectada a la red (salvo la remitida al mercado Spot) se encuentra exonerada de peajes de acuerdo a las cláusulas contractuales que remiten al Decreto No. 77/006. Dicha norma en su artículo 2 literal e) prevé que los Generadores, durante la vigencia del contrato con UTE, no pagarán cargos por el uso de las redes de distribución y transmisión que le correspondan como generador en el marco de dicho contrato. Dichos cargos incluyen naturalmente los peajes por el uso de la red de interconexión de UTE. Por Decreto No. 377/009, de fecha 14 de agosto de 2009, el Poder Ejecutivo autorizó a UTE, a suscribir nuevos contratos de compraventa de energía eléctrica de fuente eólica con aquellos Generadores que –como la accionante- no hubieren resultado adjudicatarios en el primer llamado realizado en el año 2007. Es así que con fecha 7 de diciembre de 2009 se suscribió el contrato de compraventa de energía eléctrica entre UTE y KETILUX S.A con una potencia instalada y contratada de 10 MW. De acuerdo con el convenio de conexión suscripto, que forma parte del plexo contractual existente entre las partes, son obligaciones del Generador: “Pagar los cargos por el uso de la red de Trasmisión que le correspondan como Generador, por la potencia remanente según los decretos 77/006, 397/007, 299/008 y 377/009 del Poder Ejecutivo”. Se establecen como derechos del Generador: “No pagar los cargos por el uso de la red de Trasmisión que le correspondan como Generador, por los contratos firmados en el marco de los Decretos 77/006, 397/007, 299/008 y 377/009 del Poder Ejecutivo”. De acuerdo con la Adenda contractual ampliatoria firmada el día 29 de diciembre de 2011, la potencia contratada de KENTILUX se elevó a 17.2 MW. Y se convino: “De acuerdo a lo establecido en el Decreto No. 397/007, durante la vigencia del presente contrato, la potencia inyectada que exceda a la adjudicada en el marco de la compra K39123 correspondiente a 10 MW no gozará del régimen de excepción establecido en el Decreto 77/006”. El Decreto No. 277/015, de 13 de octubre de 2015, vino a poner fin a la discusión entre las partes en los aspectos discutidos en los presentes obrados, al aprobar los cargos (peajes) por el uso de la red de interconexión de Trasmisión y cargos por potencia excedentaria, y en particular, declarar que las exoneraciones contenidas en los decretos que promovieron la celebración de contratos especiales de compraventa de energía eléctrica de fuente renovable, referidas a cargos por el uso de las redes de distribución y trasmisión, comprenden exclusivamente toda la energía inyectada al sistema. Los marcos normativos reglamentarios que cimentan los contratos suscriptos están fuera de discusión (Decretos Nos. 77/006, 397/007, 377/009 y 277/015) no fueron objeto de impugnación y por tanto, de lo que se trata en el sub examine es la subsunción interpretativa que hace la Administración en su calidad de parte contratante de dicha normativa de referencia y la que sostiene la demandante como contraparte contratante, siempre dentro del marco contractual de naturaleza privada que se dieron ambas partes en cuestión. La UTE en la especie no está actuando en ejercicio de ninguna potestad exorbitante de la Administración, sino simplemente en su calidad de contraparte de un negocio contractual existente cuyo contenido obligacional se encuentra dentro de su esfera negocial en tanto Ente que integra el dominio industrial y comercial del Estado. La Administración demandada actuó como un agente más del mercado eléctrico, en su calidad de comprador de energía eólica a un Generador privado de energía renovable, para lo cual se suscribieron sendos contratos de compraventa y suministro de energía dentro de la libre voluntad de las partes, en una relación negocial de clara naturaleza privada. En definitiva, lo relativo a la determinación de la “potencia remanente” y la efectivamente “contratada” en el marco de las ampliaciones contractuales celebradas pasa por una cuestión derivada de la interpretación del objeto de un contrato de compraventa de energía de fuente eólica celebrado en el marco del derecho privado, así como el consecuente y derivado cobro de multas o penalidades por el no pago de los peajes correspondientes; todos los cuales son temas que deben ventilarse y dirimirse ante la Justicia Ordinaria competente. En este sentido, resulta aplicable lo que esta Sede sostuvo en Sentencia No. 130/2018: “Del repaso de los contenidos de lo resuelto emerge que la cuestión debatida en autos es propia del Derecho Privado y como tal se encuentra excluida de la jurisdicción anulatoria de acuerdo con lo prevenido en el numeral 4° del artículo 27 del Decreto - Ley No. 15.524. El referido dispositivo establece lo siguiente: “Entre otros, tampoco se consideran comprendidos en la jurisdicción anulatoria los actos que:() 4) Estén regulados por el derecho privado.” Repárese que en el caso la denegatoria a la nota presentada por la parte se relaciona con solicitudes que formuló a la Administración en el marco de contratos de compraventa y suministro de energía eólica que suscribió (el Generador), para efectuar cesiones (bajo nuevas condiciones) a un nuevo inversor y otorgar nuevas prórrogas contractuales, dejando sin efecto las multas generadas (véase la nota de la accionante del 12 de marzo de 2014, de fs. 29 a 31, A.A.). Sin lugar a duda, toda la temática ventilada en la presente litis es relativa a situaciones derivadas de incumplimientos contractuales. Las pretensiones de cesión de los contratos a un tercero inversor, de prórroga de los plazos pactados y de no imposición de multas son producto de una actuación de la UTE en su calidad de contraparte en negocios contractuales cuyo contenido obligacional se encuentra dentro de su esfera negocial en tanto Ente que integra el dominio industrial y comercial del Estado. En este marco, la demandada actuó como un agente más del mercado eléctrico en su calidad de comprador de energía eólica a un Generador privado para lo cual suscribieron tres contratos de compraventa de suministro de energía en una relación negocial de naturaleza privada (…) Así pues, todo lo relativo al incumplimiento contractual de dichos contratos, la negativa a que opere una cesión contractual por parte de uno de los contratantes (la UTE), el cobro de multas, seguros y demás garantías de fiel cumplimiento del negocio, son claramente temas que deben ventilarse y dirimirse ante la Justicia Ordinaria”. Por consiguiente, la cuestión planteada en estos autos, es ajena a la jurisdicción del Tribunal por estar regida por el Derecho Privado, encontrándose excluida de la jurisdicción anulatoria conforme lo establece el numeral 4 del artículo 27 del Decreto- Ley No. 15.524. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Declárase que los actos administrativos impugnados no son procesables ante esta jurisdicción; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los Abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).