Sentencia Definitiva N° 134/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de marzo de 2022 No. 134 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TORRES LÓPEZ, SANTIAGO ALFREDO con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha N° 447/2018). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 17 de julio de 2018 el actor dedujo demanda de nulidad contra la Resolución Nº 36/2018 de fecha 24 de enero de 2018, por la cual el Directorio del Banco de Seguros del Estado decidió: “(...) Dispónese la aplicación de la sanción principal prevista en el artículo 58, literal D) del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario (Destitución), y la accesoria establecida en el artículo 59, literal B) del mismo cuerpo normativo, consistente en la pérdida de los haberes retenidos, si correspondiera, a los tasadores (…) Santiago Alfredo Torres López” (fs. 695 de los A.A., Pieza 2 en 748 fs.). Indicó que los resultados de las tasaciones realizadas no podían ser diferentes a las tasaciones que efectuaron los funcionarios del banco con un sistema distinto, y que habían sido hechas ex profeso por la demandada. Señaló que los informes sobre tasaciones de siniestros habían sido realizados por las empresas OK TÉCNICO y AVSA, las que tenían intereses propios ya que estaban contratadas por el BSE para efectuar el trabajo de los sumariados. Criticó el valor probatorio de dichos informes por entender que: a) las tasaciones se habían realizado en base a las fotografías exteriores de los vehículos, tomadas en oportunidad de confeccionar el parte del siniestro; b) las empresas utilizaron el sistema inglés TATCHAN que estaba basado en la realidad de otro país; c) las opiniones de las empresas para un mismo siniestro diferían entre sí. Por otra parte, indicó que era falso que el BSE hubiera hecho auditorías, sino que había solicitado nuevas tasaciones con un resultado que sabía cuál sería, y señaló que había requerido la intervención de la Facultad de Ciencias Económicas y Administración de la Universidad de la República y del Colegio de Contadores del Uruguay a efectos que explicaran qué era y cómo debe realizarse una auditoria, lo que había sido negado por la demandada. Denunció que se habían instruido sumarios en los que se habían maquillado las garantías, citando a abogados a repreguntar, pero negando el diligenciamiento de prueba. Cuestionó las conclusiones del instructor sumariante, afirmó que nunca había sido interrogado sobre las tasaciones realizadas, y recordó que las suyas no habían sido observadas por sus superiores ni peritos ni gerentes, que ni siquiera habían sido llamados a declarar. Negó toda vinculación con el taller SOCIOLAN que le había sido imputada en otro sumario, y consideró que se había configurado una grave indefensión al haberse instruido un sumario en una dirección y sancionado en otro. Finalmente, sostuvo que no se había acreditado la falta administrativa, y que no se podía probar lo que no había sucedido. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 13 la representante del Banco de Seguros del Estado contestó la demanda. Tras reseñar los antecedentes del dictado del acto enjuiciado, puntualizó que, de los informes de Auditores Externos, surgían diferencias importantes con las tasaciones en las que había participado el actor, y que en el informe final del sumariante se había tenido por acreditada la sobrevaluación en varios siniestros estudiados por las empresas asesoras, existiendo incumplimiento de los deberes funcionales (art. 25 y 27 del TOEF), lo que configuraba falta administrativa grave. Destacó la idoneidad de las empresas OK TÉCNICO y AVSA, señaló que no prestaban servicio de tasaciones al BSE por lo que no existía el conflicto de intereses alegado, y agregó que, de la prueba diligenciada en el sumario, resultaba que contaban con una vasta experiencia individual y grupal que impedía realizar cuestionamientos de su idoneidad técnica. Controvirtió que la prueba careciera de fuerza de convicción suficiente por los motivos esgrimidos por el accionante. Rechazó la supuesta violación al debido procedimiento, y afirmó que si los alegados rechazos de diligenciamiento de prueba hubieran causado agravio al actor, debió recurrirlos y accionar de nulidad, cosa que no sucedió, por lo que se encontraban firmes y fuera del objeto del proceso. Refutó la falta de imparcialidad del sumariante, y sostuvo que de la prueba diligenciada en el proceso sumarial, surgía que el funcionario había incurrido en falta administrativa grave, incumpliendo con los deberes inherentes a su cargo, y que la resolución impugnada no estaba viciada de forma alguna y se encontraba debidamente motivada. En suma, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 97. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 116 y ss., y la demandada a fs. 133 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 116/2021 que obra a fs. 164 infolios, aconsejando confirmar el acto administrativo impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución Nº 36/2018 de fecha 24 de enero de 2018, por la cu al el Directorio del Banco de Seguros del Estado decidió: “ (...) Dispónese la aplicación de la sanción principal prevista en el artículo 58, literal D) del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario (Destitución), y la accesoria establecida en el artículo 59, literal B) del mismo cuerpo normativo, consistente en la pérdida de los haberes retenidos, si correspondiera, a los tasadores (…) Santiago Alfredo Torres López” (fs. 2799 de los A.A., Pieza 11 en 2896 fs.). Contra dicho acto, notificado al actor con fecha 9 de febrero de 2018 (fs. 2799 de los A.A. ibídem), interpuso en plazo el recurso de revocación el día 16 del mismo mes y año (fs. 2866 de los A.A. ibídem). Por Resolución N° 321/2018, dictada por el Directorio del B.S.E. el día 2 de mayo de 2018, se mantuvo la recurrida (fs. 716 de los A.A. ibidem), lo que se notificó el 4 de junio del mismo año (fs. 719 de los A.A. ibidem). Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 17 de julio de 2018 - nota de cargo a fs. 7). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a desestimar el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que, luego del informe de la División Auditoría Interna, a efectos de “Analizar la existencia de eventuales sobrecostos en las tasaciones de los siniestros de Automóviles” se dispuso por Resolución Nº 674/16 del Directorio del BSE instruir sumario al tasador Santiago Torres López y otros (fs. 66 y 67 A.A. Pieza 1). Por Resolución Nº 737/16 del Directorio del BSE se resolvió ampliar el objeto del sumario a fin de analizar si los demás integrantes del cuerpo de tasadores y peritos, vinculados a las tasaciones de Ignacio Martyniuk Fernández para taller Socioland SA, ratificaban o modificaban los presupuestos realizados con ese taller en los casos que se acreditó sobrevaluación en el sumario, y si esa situación había dado lugar a algún tipo de reciprocidad de trato con respecto al sumariado y los talleres relacionados con los otros técnicos (fs. 79 Pieza 1 A.A.). Seguido el sumario con las debidas garantías (punto que no es objeto de agravio), se expidió a fs. 1253 a 1372 P. 6 AA en informe circunstanciado de la instructora sumariante, Dra. Raquel Guarnieri. Entre las conclusiones que interesa destacar señaló: “ … que se han acreditado sobrevaluaciones en todos los casos, pero con diferencias muy importantes. La principal diferencia es si las sobrevaluaciones se realizaban en los talleres vinculados a otros técnicos o en cualquier taller”. Esto tiene relevancia en cuanto se puede observar una reciprocidad y una organización que ya se venía demostrando desde aquellos anteriores procesos, pero que consideramos que hoy para algunos de los técnicos se encuentra acreditada ” (fs. 1350 AA); “… Esto confirma lo que ya se había concluido en el primer informe, que 14 talleres tenían el 83% de las reparaciones de los siniestros sobrevaluados de la muestra del primer informe, y hemos podido probar también que la mayoría estaban relacionados con peritos o tasadores. Se repiten los talleres Automotrix S.A., Grupo Inlas, Sociolan, Dipólito, Policar, Bacigalupi, Polevan, Pulsar, Iribarne, Obisun, Bruno Hnos., Automecánica GTI, ... ”; y continuó afirmando que: “ (…) Casi todos los tasadores realizaron tasaciones en siniestros vinculado al taller Socialan (…)”. (fs. 1355 AA). En particular respecto al actor consignó que para el referido taller éste realizó “82 tasaciones y su promedio de horas en él fue 72.87 cuando su promedio general es 48.66 ”. (fs. 1356 AA) y que “ Se ha podido comprobar la sobrevaluación con los colegas de reciprocidad con algunos de ellos. Tampoco tenemos que pensar que la organización era obligatoriamente con todos, sino que podía definir cada cual con quien la seguiría”, concluyendo que ello implicó incumplimiento de los deberes funcionales (art. 25 y 27 del TOEF, Ley No. 17.060, arts. 20 y 21 y Dec. 30/003, arts. 8 a 13 y arts. 16 y 17), lo que se considera falta administrativa grave. Se relevó como atenuante la falta de observaciones en el legajo (fs. 1363 P 6). Conferida vista de las actuaciones (fs. 1386 A.A.), el actor la evacuó a fs. 1429-1449 AA P.6. A fs. 2746-2769 AA luce dictamen de la Comisión de Disciplina, dictándose finalmente el acto encausado. IV) En lo inicial, corresponde resaltar que la Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en casos similares al de obrados por Sentencias Nos. 506/2018, 58/2019, 435/2019 y 725/2020, cuyos fundamentos, mutatis mutandi, resultan aplicables al presente. En tal sentido, en Sentencia Nº 725/2020, que analizó la legalidad del mismo acto enjuiciado en obrados, se sostuvo que: “En ese sentido, en Sentencia No. 58/2019 se afirmó que: “No puede recibirse en modo alguno el agravio del actor, relacionado con ausencia de prueba o liviana valoración de la prueba de cargo reunida, que redundara en una infundada imputación de responsabilidad. A punto de partida vale decir, que en relación a la idoneidad técnica de las empresas externas contratadas para auditar algunos de los siniestros en que participaran los sumariados, ninguna prueba produjo el actor en la instancia administrativa ni en esta acción anulatoria. El actor cuestionó la forma en que se realizó la auditoria, basada en fotografías y no sobre los vehículos siniestrados, e intenta probar con ello “alto grado de opinabilidad o certeza de la auditoría realizada en base a fotos…”. Resulta obvio que los siniestros en los que participó el actor y los otros sumariados, ya fueron tasados, peritados y abonados por el banco, no contándose con los vehículos (sin reparar) para evaluar la tarea objeto de cuestionamiento. El modo de realizar las auditorías a partir de documentos fotográficos (además de obviamente munidos de los expedientes de los siniestros correspondientes), resulta -al igual que las apreciaciones ofrecidas por sendas empresas auditoras- criterios técnicos que requieren de prueba hábil para ser cuestionados, la que no fue producida por el actor. Debe recordarse, que: “Tratándose de una cuestión eminentemente técnica, la actora debió desplegar todas las probanzas a su alcance a efectos de avalar sus dichos, extremo que no acaeció. En efecto, cuando se dirimen ante la jurisdicción contencioso anulatoria cuestiones que resultan eminentemente técnicas, su revisión por parte del Tribunal requiere, necesariamente, del aporte de prueba pericia o técnica que acredite la sinrazón o el error de la decisión adoptada por la Administración. Conforme ha sido señalado reiteradamente por el Tribunal, “(…) si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar los errores de la decisión administrativa” (Cfme. Sentencia N° 174/2015; en igual sentido: Sentencias N° 958/1998, 742/2002, 940/2011 y 379/2012, entre otras).” (sent. 210/2017.)”. V) Ahora bien, en el caso, a partir del informe inicial de la auditoría interna reseñado anteriormente en los antecedentes de este pronunciamiento, surgieron indicios de sobrevaluación en tasaciones de vehículos automotores realizados por técnicos del BSE, y dada la especificidad del tema, se decidió acudir a especialistas ajenos a la demandada. Así, se contrató en un primer momento a la empresa ADA y, al surgir diferencias, se entendió que debía contarse con una segunda opinión, contratándose los servicios de CARS a la que se le encomendó revisar las tasaciones sobre siniestros que según ADA eran superiores al 60% en el rubro mano de obra de reparación. CARS ratificó la existencia de sobrecostos, es decir, importantes diferencias entre lo constatado por ADA y las tasaciones efectuadas por los tasadores del banco. Se confirmó lo inicialmente informado por la auditoría interna del banco, y también se constató la sobrevaluación en todos los rubros que componen la reparación del vehículo siniestrado. A ello se sumaron los informes técnicos de dos empresas extranjeras, contratadas por el Banco para tal fin, OK TÉCNICO y AVSA, las que también ratificaron lo constatado por la auditoría interna y por ADA y CARS. Sobre la modalidad de trabajo de las empresas contratadas, según explicó la Comisión de Disciplina en su informe final, y no controvirtió el actor, “Las empresas Auditoras realizaron su propia tasación, sin tener a la vista la de los técnicos del Banco. Fue al final de su trabajo que cotejaron ambas tasaciones. (…) Se acordó entre el Banco y las auditoras, un criterio muy conservador y a favor de los Tasadores del Banco: para los daños que no se aprecian a través de las fotos (pueden ser daños leves, medios o severos), las que no mostraban el 100% de los daños, las mismas debían considerarse como un daño severo o grave siempre y cuando el mismo fuera compatible con las características del siniestro. Un daño que no tiene nada que ver con la forma en que se produjo el siniestro, no se consideró. De esta manera se otorga el beneficio de la duda al Tasador por haber realizado las tasaciones presencialmente, disminuyendo de esa forma la brecha existente entre una tasación razonable y objetiva con una sobre tasación. (…) Las conclusiones fueron que siempre el Banco quedó en el extremo de mayor tasación, confirmándose el análisis realizado por el Ing. Álvaro Motta- Director de la División Reclamaciones- en cuanto que el promedio de horas de reparación era bastante más alto que la media del mercado: que las horas de reparación, así como las piezas a reparar o sustituir y a pintar y porcentaje de pintura, dependen del tasador o perito; que el ingreso al Sistema TASA contenía información errónea, dependiendo la misma de la persona que con los permisos necesario otorgados por el Banco, era quien ingresaba los datos , observándose la falta de controles de los propios peritos y técnicos del Banco.” (fs. 2749 y 2750 AA P11). Por ende, no se comparte el agravio del actor respecto a que el único medio probatorio en que se basó la imputación de responsabilidad consistió, en los informes sobre tasaciones de siniestros realizados por las empresas ADA, CARS, OK TÉCNICO y AVSA. Por lo expuesto, de los antecedentes reseñados supra, nada cabe objetar a las conclusiones sumariales que a la postre recogió el acto en causa. Existieron notorias irregularidades en el control de siniestros e incumplimiento del actor de sus deberes funcionales (arts. 25 y 27 del TOEF, Ley No. 17.060, arts. 20 y 21 y Decreto Nº 30/003, arts. 9 a 14 y arts. 16 y 17), lo que constituye falta administrativa grave. La valoración del cúmulo probatorio se realizó de conformidad con las reglas de la sana crítica, no sólo atendiendo a los siniestros en que participó el actor y en que se encontraron las irregularidades ya dichas, sino también a partir de los indicios relevados. Sin perjuicio de lo cual y, sobre el punto, manifestó la Corporación en la multicitada Sentencia No. 58/2019: “ (…) Conforme fuera señalado por este Tribunal y “siguiendo las enseñanzas de DEVIS ECHANDÍA, se define al indicio como cualquier hecho conocido del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales. O sea que, la razón o fundamento del valor probatorio del indicio radica en su aptitud para que el juez induzca de él lógicamente el hecho desconocido que se investiga; y ese poder indicativo se fundamenta, por su parte, en la experiencia humana o en los conocimientos técnicos o científicos especializados (“Teoría General de la Prueba Judicial”, t. II, págs. 601 y ss.).” (Cf. Sentencias Nos. 763/2012 y 332/2014). En definitiva, la prueba reunida en el expediente sumarial, resulta contundente respecto a la configuración de falta administrativa imputada al accionante y no se observa que la Administración hubiere incurrido en una incorrecta valoración de la prueba de cargo.” (el destacado no luce en el original). VI) Tampoco lo son los restantes agravios del accionante, que refieren a la violación del principio del debido proceso , a la desviación de poder, y a la ausencia de falta administrativa. VI.1) El sumario administrativo incoado al actor fue tramitado regularmente, habiendo tenido oportunidad el inculpado de formular descargos y esgrimir defensas en tiempo y forma, en cuyo mérito no se observan irregularidades en el plano formal o adjetivo. También es de rechazo la alegada indefensión por la agregación de pruebas producidas en otros sumarios. Es de verse que el actor, otrora sumariado, tuvo oportunidad de controlar toda la prueba incorporada al procedimiento incoado en su contra, y que la deposición de los peritos recabada en otros sumarios no hizo más que refrendar la posición de aquellos profesionales que declararon en éste, a quienes sí se les pudo preguntar, repreguntar, etc… VI.2) Por su parte, no se vislumbra hipótesis de desviación de poder. Sobre el punto, estima el Colegiado que el accionante no ha logrado acreditar en forma el abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. Tal como se señaló en Sentencia N° 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos enseñara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” En virtud de lo expuesto, como no surge de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada, la que aparece fundada en la norma aplicable al caso. Por todo lo cual, cabe entonces desestimar también este agravio. VI.3) Por otro lado y en lo relativo al agravio que involucra la ausencia de responsabilidad, la prueba que luce en el expediente sumarial resulta contundente respecto a la configuración de falta administrativa imputada al actor y no se observa que la Administración hubiere incurrido en una incorrecta valoración de la prueba de cargo. En efecto, como viene de examinarse, el cúmulo probatorio obrante en autos acreditada a las claras las sobrevaluaciones realizadas por el pretensor, entre otros técnicos del Ente demandado, verificadas por las empresas auditoras OK TECNICO y AVSA, que suponen irregularidades en el control de los siniestros y el correlativo incumplimiento de deberes funcionales (artículos 25 y 27 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario; Ley Nº 17.060, artículos 20 y 21). Como correctamente señaló la instructora sumariante en su informe final: “Ambas empresas contratadas llegaron a similares resultados, ADA y CARS. A igual conclusión se arriba cuando se remite una muestra a las empresas OK Técnico y AVSA a las cuales los sumariados en sus descargos hacen escasas referencias. (…) Esto surge sin hesitaciones del segundo informe sobre la muestra de 123 siniestros que se remitieron a la empresa OK Técnico, de la primera muestra y de ellos, aquellos que superaban el 100% a AVSA. Estas dos empresas fueron coherentes entre si y con las primeras auditorías, fundamentalmente en las tendencias que siempre las tasaciones del BSE fueron mayores a las de las empresas. (…) Tasador Santiago Torres: (…) Por lo tanto concluimos que hay incumplimiento en sus deberes funcionales (artículos 25 v 27 del TOEF, Ley 17.060 artículo 20 y 21 y Decreto 30). Todo lo cual constituye falta administrativa grave. Como atenuante, no tiene sanciones en su legajo”. (fs. 1363 P.11) En suma, por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en los artículos 309 de la Constitución Nacional y 23, 24 y 25 del Decreto- Ley N° 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y en su mérito confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil) cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)