Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 128/2022
17 de marzo de 2022
- Ficha (IUE)
- 251/2020
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 17 de marzo de 2022.
No. 128
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MONTE CARLO TELEVISIÓ N S.A. con PODER EJECUTIVO -URSEC. Acción de Nulidad” (Ficha No. 251/2020) .
RESULTANDO :
I) La parte actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 072/2019, de 6 de junio de 2019, emitida por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, mediante la cual se dispuso “Imponer a Monte Carlo TV S.A. una multa de 400 UR (cua trocientas Unidades Reajustables) por incumplimiento de lo establecido por el artículo 139 de la Ley Nº 19.307 de 29 de diciembre de 2014 (…)” (fs. 22 a 23, en carpeta verde de 45 fojas, A.A.).
En necesaria síntesis, la accionante sostuvo que: i) Operó la prescripción de la falta que se sanciona porque esta es de carácter leve; ii) Se violentó la vigencia del principio de seguridad jurídica . La URSEC carece de competencia para la aplicación de multas; iii) La Resolución impugnada es arbitraria porque los criterios de aplicación de la multa son desconocidos; iv) La URSEC pretende amparar un accionar desviado y violatorio del principio de igualdad en el artículo 182 LSCA; v) La Resolución procesada vulnera los principios de igualdad y proporcionalidad; vi) la URSEC aplica una lógica de responsabilidad objetiva, que junto con el ejercicio abusivo de la actividad de control vicia de nulidad la Resolución.
Sobre la prescripción, indicó que la emisión de mensajes publicitarios por encima del máximo legalmente perm itido de quince minutos por hora de emisión no se encuentra tipificado como infracción grave o muy grave, contrariamente lo que pretende consistentemente la URSEC. La única tipificación posible por la falta originada en el incumplimiento del artículo 139 de la Ley Nº 19.307 es como leve.
Con respecto a la incompetencia de la URSEC para la aplicación de multas, transcribió lo dispuesto por los artículos 65 literal E) de la Ley Nº
19.307, 86 literal T) de la Ley Nº 17.296, en la redacción dada por la Ley Nº 18.046 y señaló que la aplicación de multas hasta la aprobación de la Ley Nº 19.307 era competencia del Poder Ejecutivo. Por lo expuesto, concluyó que la Resolución impugnada excedió la potestad sancionatoria de la URSEC, violentando el principio de seguridad jurídica.
Acerca de la arbitrariedad de la impugnada, afirmó que los criterios de aplicación de la multa cuestionada son desconocidos por Monte Carlo TV S.A, pretende amparar un accionar desviado y violatorio del principio de igualdad en el artículo 18 2 de la LSCA. La Administración se limitó a reseñar antecedentes sin ponderar la gravedad de las supuestas infracciones cometidas y sin consideración, por ejemplo, del tiempo de supuesto exceso en cada caso. Tampoco se encuentra la ponderación de la audien cia potencial del servicio, ni el promedio de audiencia durante el horario en el que se produjo la infracción. Finalmente, la Administración dio por satisfecho la verificación del criterio del literal C).
Del análisis de las planillas de control se desprende fácilmente que si hubiese tenido la posibilidad de actuar de manera diferente lo habría hecho siendo que todas las tandas adyacentes a aquella en la que se reflejó el incumplimiento se encuentran holgadamente por debajo del máximo legal permitido.
¿Dónde está el beneficio de MONTE CARLO TV S.A. en excederse el tiempo destinado a publicidad en una tanda específica de un programa siendo que las tandas adyacentes en una misma franja horaria de emisión (horario lateral) y del mismo programa no se encuentran saturadas? Resulta evidente que el accionar de la Administración fue desviado y violatorio de la norma de derecho.
Con respeto a la vulneración de los principios de igualdad y proporcionalidad, indicó que una clara manifestación de ello se desprende del hecho que en el Considerando VII) de la impugnada se haga referencia a una sentencia en la que se confirmó un acto que multó con doscientas ochenta unidades reajustables (280 UR) a un operador que se excedió en más de seiscientos minutos del tiempo habilitado para publicidad en más de cien oportunidades en un período controlado de poco más de un mes, siendo que a MONTE CARLO TV S.A. se le aplicó una multa de cuatrocientas unidades reajustables (400 UR) por haberse excedido en una única oportunidad, en och o minutos en todo el período controlado y por todo el mes de diciembre de 2017. La desproporcionalidad de la sanción aplicada es evidente e ilegal. Es absurdo pretender que el principio de igualdad tiene vigor en la especie.
En cuanto a la lógica de respo nsabilidad objetiva, señaló que el artículo 40 de la LSCA establece respecto de las condiciones de la emisión o retransmisión de eventos de interés general que la misma debe ser realizada de forma ininterrumpida. Surge de los antecedentes que la trasmisión del sorteo del Mundial de Rusia 2018 se emitió sin cortes.
Huelga decir que la señal internacional que no puede interrumpirse, ni modificarse fue emitida en las condiciones y horarios en que le fue integrada. Una vez con la señal al aire no hay forma de m odificar la continuidad prevista. Resulta llamativo y una clara manifestación de arbitrariedad que la URSEC omita considerar los hechos notorios que justifican la realidad de los tiempos en televisión. Es evidente que no se tuvo la posibilidad de actuar de un modo diferente. Entonces, MONTE CARLO TV S.A. justificó acabadamente la ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad subjetiva.
Finalmente, agregó que hubo ausencia de motivación en el acto, limitándose a invocar el artículo 182 de la Ley Nº 19.307 y omitiendo la consideración de los elementos en los que expresamente se patentiza la falta de competencia de la URSEC para aplicación de multas.
En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 31 a 42).
II) Conferido el correspondi ente traslado compareció el Dr. Sebastián López -en representación del Estado, Poder Ejecutivo, Ministerio de Industria, Energía y Minería -, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En primer lugar, la falta sancionada no es d e carácter leve. Del artículo 177 literal c) surge el carácter grave al establecerse “El incumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgarse la autorización de la licencia, cuando no constituya infracción muy grave”. Así también lo entendió el TCA en sentencia Nº 669/2019.
En lo que respecta a la incompetencia de la URSEC, lo que dice la norma es que la potestad de sancionar mientras no se ponga en funcionamiento el Consejo de Comunicación Audiovisual será ejercida por quienes ya la tuvieran al momento de aprobarse la Ley Nº 19.307. Se destaca que la competencia de la URSEC en la materia fue reconocida por el TCA en la sentencia Nº 185/2019.
En cuanto a la arbitrariedad en los criterios de aplicación de la multa, no hay dudas que estamos ante un claro incumplimiento del artículo 139 de la LSCA, al haberse constatado un exceso de los quince minutos autorizado para la emisión de tandas. Cabe manifestar que la medición del control del tiempo lo realiza una empresa especializada contratada específicamente para tal fin. De la norma surge que las tandas son de quince minutos por hora y no son tiempos acumulables. La norma es rígida y salvo las excepciones allí previstas, le impone al operador efectuar los ajustes necesarios para evitar el inconveniente expresad o. Surge del propio acto administrativo y de sus antecedentes que se han considerado todos los extremos que plantea el artículo 182 de la LSCA: la comisión de la falta, su gravedad, perjuicios, beneficios y antecedentes del infractor.
En cuanto a los bene ficios, no podría cuestionarse la existencia del perjuicio a la audiencia considerando lo dispuesto por la Ley Nº 19.307 con relación a la naturaleza de los servicios de comunicación audiovisual, su carácter, sus fines y principios. Sobre el beneficio al i nfractor, bastaría considerar no sólo por la propia naturaleza comercial del operador y el precio de la publicidad en televisión.
Por otro lado, debe descartarse el argumento expuesto por MONTE CARLO TV S.A. cuando sostiene que la URSEC violentó el princi pio de seguridad jurídica. No se trató de ninguna medida novedosa, sino de una solución ya establecida en nuestro país por el Decreto Nº 734/1978.
Tampoco es aceptable que se haya vulnerado el principio de igualdad. La normativa se ha aplicado a todos los autorizados a la prestación de servicios de comunicación audiovisual en la modalidad de televisión abierta comercial con el mismo procedimiento, en forma igualitaria y aplicando en todas las oportunidades el mismo marco normativo.
En lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta o lo que la actora denomina vulneración del principio de proporcionalidad, debemos señalar que URSEC tuvo en cuenta la gravead, los efectos y los antecedentes.
Con respecto al argumento de la responsabilidad objetiva y la aplicación del artículo 40 de la Ley Nº 19.307, no resulta de recibo. Dicho artículo es aplicable a los eventos que expresamente la norma califica como tales en el artículo 39. La trasmisión del sorteo del Mundial de Rusia 2018 no encuadra en la definición de eventos de interés general. No es un evento que involucre actividad oficial de la selección nacional de fútbol en instancias definitorias de torneos internacionales, ni clasificatorias como se menciona en el artículo 39 de la Ley.
Por otra parte, no se trató de responsabilidad objetiva cuando se atribuyó responsabilidad a quien no cumplió con los horarios establecidos, lo que se debió a una violación de la reglamentación por falta de diligencia o negligencia de la actora. La actora debió haber actuado diligentemente, siendo organizada y precavida. De ningún modo, pueden aducirse causas de justificación o eximentes de responsabilidad. Para ello debió de haberse producido, por ejemplo, alguna falla técnica, la que por otra parte debería ser probada.
En cuanto a la sanción impuesta, no resulta desproporcionada con relación a la falta. Del análisis de los artículos 177 a 179 de la Ley surge que la incurrida en el caso se califica de grave en el marco de lo dispuesto específicamente por el artículo 179 lite ral c), que refiere al incumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgarse la autorización o licencia cuando no constituya infracción muy grave.
Por último, de la lectura del propio acto surgen todas las razones que motivaron a la Administración a aplicar la sanción y su graduación. El acto administrativo se fundamentó en la comisión de la infracción constatada, considerando para la determinación de la medida sancionatoria los antecedentes de la permisionaria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 182 de la Ley Nº 19.307.
En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado (fs. 49 a 58).
III) Por decreto No. 5626/2020 (fs. 69) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs.
75.
IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 78 - 84 vto. y fs. 87, respectivamente).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 350/2021 (fs. 98 a 98 vto.) en el que se remitió a ca sos análogos y aconsejó la confirmación del acto.
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 100).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución Nº 072/2019, se emitió el 6 de junio de 2019 (fs. 22 a 23, A.A.) y se notificó el 10 de julio de 2019 (fs. 25, A.A.).
El 17 de julio de 2019, se interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 27 a 27 vto., A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 2 de febrero de
2020.
La demanda se interpuso tempestivamente el 15 de junio de 2020, teniendo presente que el plazo para interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 14 de marzo y el 31 de mayo de 2020, en virtud de la declaración de Feria Jurisdiccional Extraordinaria dispuesta por las Acordadas del TCA Nos. 8, 9, 10 y 11 del 2020 (nota de cargo, fs. 43).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
El 9 de enero de 2018, la Oficina de Teledifusión remitió los obrados para notificar a MONTE CARLO TV S.A. de la planilla de medición del período del 1º de diciembre de 2017 al 7 de diciembre de 2017 (fs. 1 vto. a 3, A.A.), de la que surgía que esta estaría incumpliendo con lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley Nº 19.307 (fs. 3 vto., A.A.).
Notificada la actora evacuó la vista formulando descargos en los que básicamente se planteó que entre las 12:00 y las 13:00, no se registraron tandas publicitarias debido a la imposibilidad de interrumpir la transmis ión en vivo del sorteo del Mundial de Fútbol de Rusia 2018, lo que produjo un corrimiento en las tandas que provocó un congestionamiento a partir de la hora 14:00 (fs. 6 vto. a 7, A.A.).
El 17 de diciembre de 2018, informó el Departamento de Asuntos Jurídicos de la URSEC, el cual descartó la procedencia de los descargos y aconsejó la imposición de una multa de doscientas treinta y tres unidades reajustables (233 UR) (fs. 8 a 8 vto., A.A.).
El 18 de marzo de 2019, se dejó constancia que el Directorio de la URSEC, en sesión de fecha 31 de enero de 2019 (Acta Nº 001/019) consideró que: “En función de los antecedentes sancionatorios de la empresa, al caso corresponde aplicar una multa de 400 UR. Confiérase la vista de precepto” (fs. 10 vto., A.A.).
Notificada nuevamente la actora (fs. 11, A.A.), solicitó prórroga para presentar descargos (fs. 12 vto., A.A.), los que luego formuló en términos similares a los articulados en la demanda de autos (fs. 13 vto. a 15 vto.,
A.A.).
El 3 de mayo de 2019, dictaminó el Depar tamento de Asuntos Jurídicos (fs. 16 vto. a 18, A.A.) y desestimó los descargos señalando medularmente que: “Como se ha informado en análogas situaciones, los desfasajes que se producen por programas en vivo, implican que la permisionaria deberá adoptar las medidas necesarias para que no resulte vulnerado lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley 19.307 (…) Tal como lo sostienen las permisionarias las emisiones deben darse en forma ininterrumpida, pero ello no implica que dicha circunstancia habilite a vulnerar los límites establecidos en el artículo 139 en cuanto a la duración de tandas publicitarias.
Por el contrario, dichas situaciones implican que la permisionaria deberá adoptar las medidas necesarias para que no resulte vulnerado lo dispuesto por el ar tículo 139 de la Ley Nº 19.308 de 29 de diciembre de 2014, disposición legal que no admite excepciones que habiliten a exceder el tiempo de publicidad permitido.
(…) A efectos de determinar la infracción constatada, se ha tenido en cuenta los antecedentes sancionatorios de la misma, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 182 de la Ley 19.307.
En cuanto al beneficio que haya reportado la falta cometida, por el infractor, sin dudas constituye un hecho contemplado aun sin ser cuantificado en forma exacta. En e fecto La publicidad es medio natural, honesto y legal de obtención de recursos económicos por parte de un medio de radiodifusión y en todos los casos reportara un beneficio a la empresa.
(…) Al momento de sugerirse la sanción Monte Carlo TV SA, contaba con siete antecedentes sancionatorios de acuerdo a las Resoluciones Nros.
102/2016 de fecha 21/7/2016, 214/2017 de fecha 14 de diciembre de 2017, 028/018 de fecha 8/03/018, 231/018 de fecha 16/11/018, 239/018 de 22/11/018, 249/018 de 7/12/018 y 250/018 de 7/1 2/018.” (fs. 17 vto. a 18, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Finalmente, el 6 de junio de 2019, se emitió la Resolución enjuiciada en autos (fs. 22 a 23, A.A.), la que no fue acompañada por la Directora Silvana Olivera por los fundamentos expresa dos en su discordia (fs. 25,
A.A.).
III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 98 a 98 vto.) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán.
En lo inicial, procede relevar que la Corporación ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos análogos al de autos ( sentencias Nos.
185/2019, 669/2019, 378/2021, 438/2021 y 487/2021 , entre otras), por lo que, en buena medida, habrá de remitirse a los razonamientos vertidos en oportunidad de emitir dichos pronunciamientos.
En primer lugar, procede descartar que haya operado la prescripción de la infracción que se sanciona por considerar que se haya tratado de u na falta de carácter leve.
Normativamente, la conducta en que incurrió la accionante encuadra en el supuesto normativo previsto por el artículo 179 literal C) del artículo 179 de la Ley Nº 19.307 y la gravedad de la falta resulta de “el incumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgarse la autorización o licencia, cuando no constituya infracción muy grave ” (artículo 179 literal c) de la Ley Nº 19.307) (la negrilla no está en el original).
Esta calificación residual, es ajustada a la falta imputada, d esde que no puede reputarse como “leve” si se atiende a que los excesos imputados implican perjuicios graves a los derechos protegidos por la Ley, en el caso del televidente (artículo 180 de la Ley Nº 19.307).
Desde otro ángulo, tampoco puede perderse de vista la conducta reincidente de la actora, que ya contaba con siete antecedentes sancionatorios como se dio cuenta en el Considerando XI) del acto (fs. 22 vto., A.A.).
En este sentido, debe de verse que el artículo 179 literal I) de la Ley Nº 19.307 tambi én tipifica como infracción grave “ La comisión de una infracción leve, cuando el infractor hubiere sido sancionado, en el plazo de un año a contar de la constatación de esta, por dos o más infracciones leves, graves o muy graves”.
Así las cosas, la alegada prescripción no pudo operar desde que la conducta encuadró razonablemente en el concepto de falta grave.
En segundo término, y respecto del vicio de incompetencia de la URSEC para la imposición de multas, cabe remitirse a lo expresado por el Colegiado en sentencia Nº 185/2019, en la que se consignó: “El primero de los agravios esgrimidos por la parte actora, refiere a que -a su entender- la URSEC carece de competencia para imponer multas a los prestadores de servicios de telecomunicaciones.
A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo.
La Ley No. 19.307, denominada Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, fue dictada el 22 de diciembre de 2014 y publicada en el Diario Oficial el 15 de enero de 2015.
En su artículo 68 literal R) establece que es competencia del Consejo de Comunicación Audiovisual (en adelante: CCA) aplicar todas las sanciones salvo las que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo (artículo 181 literales E Y F - suspensión de hasta noventa días y revocación de la concesión , autorización, licencia o registro) y las que aplique el Poder Judicial.
Por tanto, el resto de las sanciones establecidas en el artículo son de competencia exclusiva del CCA, entre las cuales se encuentra la multa.
Ahora bien; al momento de ser sancion ada la parte actora el CCA no se encontraba implementado, por lo que corresponde analizar el régimen transitorio previsto por el mismo cuerpo normativo. Así, el artículo 198 de la mencionada norma establece: “(Régimen Transitorio del Consejo de Comunicació n Audiovisual) A partir de la vigencia de la presente ley, y hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por la presente ley, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.” A partir de lo dispuesto por la norma transcripta y siendo que en el régimen normativo anterior regía la Ley No. 17.296 (arts. 86 y 89), el Decreto Ley No. 14.670 de 23 de junio de 1977 y su Decreto reglamentario No. 734/978 (éstos últimos, derogados expresamente por la Ley No. 19.307) según los cuales la competencia de sancionar los incumplimientos en materia d e servicios de telecomunicaciones era de la URSEC, la Sede arriba a la conclusión de que es a ésta a quien le correspondía y tenía la potestad legal para adoptar la resolución sancionatoria, por lo que nada cabe objetar al proceder de la Administración.” (la negrilla no está en el original).
En cuanto a la supuesta vulneración al principio de seguridad jurídica, el agravio carece de un desarrollo o un contenido independiente del invocado vicio de incompetencia de la URSEC, por lo que procede su rechazo.
En tercer lugar, la pretensora argumentó que la impugnada es arbitraria porque los criterios de aplicación de la multa son desconocidos.
Ello no es así desde que los criterios para la imposición de la multa se encuentran suficientemente explicitados tanto en el acto como en los antecedentes que lo precedieron.
Como bien lo señala el informe de 3 de mayo de 2019, del Departamento de Asuntos Jurídicos de la URSEC, “A efectos de determinar la infracción constatada, se ha tenido en cuenta los antecedentes sancionatorios de la misma, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 182 de la Ley 19.307.
En cuanto al beneficio que haya reportado la falta cometida, por el infractor, sin dudas constituye un hecho contemplado aun sin ser cuantificado en forma exacta. En efecto, la publicidad es el medio natural, honesto y legal de obtención de recursos económicos por parte de un medio de radiodifusión y en todos los casos reportará un beneficio a la empresa.
(…) Surgen de las planillas de Mediciones y Mercado que el exceso del día 1º de diciembre, por un total de 0:08:10” (folio 1 a 4).
Al momento de sugerirse la sanción Monte Carlo TV. S.A., contaba con siete antecedentes sancionatorios de acuerdo a las Resoluciones Nros.
102/2016 de fecha 21/7/2016, 214/2017 de fecha 14 de diciemb re de 2017, 028/018 de fecha 8/03/018, 231/018 de fecha 16/11/018, 239/018 de 22/11/018, 249/018 de 7/12/018 y 250/018 de 7/12/018. ” (fs. 17 vto. a 18, A.A.) (la negrilla no está en el original).
En función de lo expresado, mal puede argumentarse que los criterios de aplicación de la multa le resultaran desconocidos a MONTE CARLO TELEVISIÓN S.A., por lo que el agravio de mención tampoco puede prosperar. Y, naturalmente, tampoco hubo en ello ningún obrar arbitrario de parte de la Administración.
IV) En c uarto término, también se desestima que haya existido un accionar desviado, violatorio del principio de igualdad y proporcionalidad.
Al respecto, conviene advertir que la circunstancia que la Administración, dentro de su ámbito de discrecionalidad, haya mo dificado los criterios para cuantificar las multas, no implica, per se , ni automáticamente, que se haya incurrido en una conducta antijurídica.
Como dijo el Tribunal en reciente sentencia Nº 290/2021, “(…) es la Administración quien decide, dentro de los márgenes que la normativa aplicable habilita, el quantum de la sanción a aplicar. Va de suyo, entonces, que las sanciones aplicadas con anterioridad no se pueden erigir como una frontera absoluta del ejercicio punitivo , porque los supuestos no siempre son necesariamente parangonables , y porque la valoración de la Administración , en cada caso concreto , puede legítimamente tender a reforzar o a punir con mayor severidad , siempre dentro de los márgenes de la legalidad .” (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por otro lado, y en lo que respecta a la desproporción de la sanción, el Colegiado no repara que la medida de destitución se revele como ilegal, arbitraria, o irrazonable, de manera tal que habilite a examinar y controlar la entidad de la san ción (Cf. Rubén Dapkevicius, “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria” , Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, p. 97 a 105; Augusto Durán Martínez, “Proporcionalidad entre la falta y la sanción” , en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 1, Montevideo, 1980, p. 134; Ariel Gianola Mantegani, “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta” , RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, p. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, p. 150 a 152; Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre actos administrativos” , en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, p. 49 a 78 y Cristina Vázquez, “El contralor jurisdiccional d e la dosificación de la sanción” , en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda. Montevideo, circa 1989, p. 25 y siguientes).
Como es sabido, la elección de la reprimenda resulta, en principio, de resorte de la Administración y es cuestió n normalmente ajena a la jurisdicción, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o, una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso d e poder (sentencias Nos. 470/1987, 99/1989, 282/1989, 667/1990, 212/1992, 400/1992, 253/1993, 607/1993, 1039/1993, 224/1994, 474/1994, 1041/1994, 322/2016, 336/2017, 333/2019, 601/2019, 99/2020, 325/2020, 691/2020 y 117/2021, entre otras), lo que ciertamen te no se verifica en el sub - judice, en donde pesaban sobre la actora siete antecedentes sancionatorios, extremo que en ningún momento fue controvertido por esta.
Cabe replicar aquí lo expresado por el Tribunal en sentencia Nº 669/2019 en cuanto señala: “la graduación (que tiene como límite un máximo de 10.000 U.R.) no luce manifiestamente desproporcional ni evidencia un supuesto de desviación de poder.
Por el contrario , se advierte la existencia de un justo y sensato equilibrio entre el perjuicio sufri do por los usuarios y el beneficio reportado a la infractora (parámetros expresamente consagrados por el art. 182 de la Ley N° 19.307).” (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En quinto lugar, tampoco se registra un ejercicio abusivo de la actividad de control de la URSEC a partir de una lógica de responsabilidad objetiva ante un supuesto de aplicación de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 19.307.
Al respecto, debe de verse que la referida disposición no resulta aplicable al caso po rque según lo dispuesto por el artículo 39 del mismo plexo normativo el caso concreto (sorteo del Mundial de Fútbol de Rusia
2018) no encarta dentro de las actividades de interés general allí previstas.
Por otra parte, tampoco surge de autos que la Adminis tración haya sancionado a la actora por un supuesto de responsabilidad objetiva, sino que, a estar a la fundamentación empleada por esta, lo que se le reprocha es el hecho de no haber obrado con la diligencia debida para anticipar y prevenir lo sucedido.
Así emerge del dictamen de 3 de mayo de 2019, del Departamento de Asuntos Jurídicos en el cual se consignó: “Como se ha informado en análogas situaciones, los desfasajes que se producen por programas en vivo, implican que la permisionaria deberá adoptar las medidas necesarias para que no resulte vulnerado lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley 19.307 (…).
Tal como lo sostienen las permisionarias las emisiones deben darse en forma ininterrumpida, pero ello no implica que dicha circunstancia habilite a vulnerar los límites establecidos en el artículo 139 en cuanto a la duración de tandas publicitarias.
Por el contrario , dichas situaciones implican que la permisionaria deberá adoptar las medidas necesarias para que no resulte vulnerado lo dispuesto por el ar tículo 139 de la Ley Nº 19.308 de 29 de diciembre de 2014, disposición legal que no admite excepciones que habiliten a exceder el tiempo de publicidad permitido.” (fs. 17 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
En este sentido, las argumentacione s ensayadas por la pretensora acerca de la toma de la señal internacional y el posterior congestionamiento de la publicidad verificado a partir de la hora 14:00 (véanse los primeros descargos de la actora, a fs. 7, A.A.) no enervan la responsabilidad que l e cupo al no haber adoptado las prevenciones del caso para evitar que sucediera lo ocurrido, trasvasando los límites establecidos por la Ley.
En último análisis, resta por desestimar el agravio de ausencia de motivación del acto.
Al respecto, conviene reco rdar que , tal como lo ha sostenido sistemáticamente la Corporación, afiliándose a la tesis de Marienhoff, “ la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria - puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto , en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública.
En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa . En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinado s del acto (Op. Cit. págs.
334/336).” (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) (sentencias Nos. 21/2006, 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2 018, 130/2019, 581/2019, 39/2021 y 500/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Basta con repasar los contenidos del acto y los antecedentes que le precedieron para concluir que la motivación del acto luce como razonable y suficiente y que no se limitó a invocar el artículo 182 de la Ley Nº 19.307, ni omitió la consideración de los elementos en los que expresamente se patentice la alegada falta de competencia de la URSEC para la imposición de sanciones.
Por lo demás, y en lo que respecta específicamente al incremento del quantum sancionatorio inicialmente aconsejado (de doscientas treinta y tres unidades reajustables a cuatrocientas unidades reajustables), ello se debió a que primeramente solo se le habían computado dos antecedentes y luego se tomaron en consideración siete (véase el dictamen del Departamento Jurídico de la URSEC de 17 de diciembre de 2018, de fs. 8 a 8 vto.; el pronunciamiento del Directorio transcripto a fs. 10 vto.; y el dictamen del Departamento Jurídico de la URSEC de 3 de mayo de 2019, a fs. 17 vto.,
A.A.).
De modo, pues, que tanto la atribución de responsabilidad como la justificación de la modificación en el quantum sancionatorio finalmente impuesto se encuentran suficiente y claramente explicitados a pa rtir de los antecedentes del acto impugnado.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución,
FALLA :
Desestímase la demanda incoada y confírmas e el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).