Sentencia Definitiva N° 126/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de marzo de 2022. No. 126 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CARDOZO MARTÍNEZ, NÉ STOR FABIÁ N con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 392/2019). RESULTANDO : I) El actor dedujo demanda anulatoria contra la denegatoria ficta de la petición calificada que presentó el 8 de octubre de 2018, a fin de que se le recompusiera su carrera administrativa (fs. 2 a 4, infolios y fs. 47 a 49, en carpeta verde de 83 fojas, A.A.). En su petición, indicó que ostentaba el grado de Oficial Ayudante, al que accedió luego de haber hecho el curso de pasaje de grado y aprobado en 2015. Expuso que la Administración debió prever la entrada en vigencia de la Ley No. 19.315 (que eliminó dentro de algunos grados el de Oficial Sub Ayudante) y la Ley No. 19.355 (que reguló la posibilidad de ascender sin curso de pasaje de grado desde el 1º de febrero de 2016). Señaló que padeció notorio perjuicio, puesto que debió validársele el curso hecho y el tiempo para ascender al grado de Oficial Principal, ya que había egresado en el año 2012. Luego, se aprobó la Ley Nº 19.355 artículo 202, por la que fueron promovidos al grado inmediato desde 2016, y en 2017 ascendieron Oficiales de generaciones posteriores a su promoción, es decir egresados entre 2013 y 2016, que no tenían aprobado el curso de pasaje de grado, ni la antigüedad necesaria para el ascenso al grado inmediato, siendo sus derechos avasallados. Entendió oportu no que estando vigente la Ley Nº 19.355, se le reparan sus derechos vulnerados respetándose la antigüedad en el grado y cursos de pasaje de grado realizados, más el curso para Oficial Principal recientemente aprobado y se le reintegre y equipare a la carrera. Con la actual situación ha quedado detrás en el grado de Oficiales que con menos antigüedad y sin aprobación del curso respectivo, que ascendieron a Oficial Principal, cuando en su caso y el de otros compañeros de promoción, siguen siendo Oficiales Ayudantes, siendo que han aprobado dos cursos de pasaje de grado (para Oficial Ayudante en 2015 y para Oficial Principal en 2018.) En su demanda, agregó que fue ascendido a Oficial Principal en el correr de 2019, retroactivo a 1 de febrero de 2018 y no a 2017, como solicitó, pudiendo la Administración haber corregido estas injusticias producidas por la nueva Ley. Entendió que fue avasallado su derecho, al no respetársele la antigüedad en el grado más la aprobación de dos cursos y sostuvo que la Administración corrigió en forma parcial su error. Afirmó que debió ser ascendido al grado de Sub Comisario como forma de recomposición de la carrera administrativa a los fines de equipar en el grado a Oficiales que ya se encuentran realizando el curso para Su b Comisario en el año 2019, a pesar de tener menos antigüedad que el compareciente, en respeto del principio de igualdad. En caso contrario, debería contemplarse su petición y revocar la decisión del Ministerio del Interior, retrotrayendo su ascenso a 20 17; a fin de quedar en la misma condición que los Oficiales beneficiados y competir en iguales condiciones para el caso de Sub comisario, y poder terminar el referido curso ya que comenzó a realizarlo en forma condicional. En suma, solicitó la anulación del acto administrativo resistido (fs. 8 a 12). II) Conferido el correspondiente traslado, el Ministerio del Interior lo contestó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. El procedimiento llevado a cabo fue el correcto, n o generando ningún perjuicio. No cabe duda, que toda la argumentación desarrollada en la comparecencia del accionante es propia de una inconstitucionalidad. El actor dice sentirse agraviado por la supresión de grados y considera que sus derechos se vier on vulnerados en comparación a otros policías. El acto administrativo de autos no genera agravios dado que el actor ha continuado ascendiendo conforme lo estipulado por la normativa vigente. Resulta evidente, que el accionante no está de acuerdo con el n uevo régimen de ascensos previsto, pero eso no le genera un derecho o interés directo, personal o legítimo para peticionar una Resolución favorable a su petición (ascendiéndolo a Sub Comisario) o que en su defecto se anule el acto que le niega el ascenso c on fecha 1º de febrero de 2017 y se lo ascienda a Oficial Principal con dicha fecha. La nueva normativa vigente lo ascendió. Ergo, no existe perjuicio como tampoco mala aplicación de la norma. Aunado a lo que viene de decirse, cabe aclarar que el art ículo 202 ordena la lista de prelación del último ascenso. Como en el caso, en la situación específica del Sr. Cardozo, todos los ascendidos poseían la misma fecha de ascenso, es decir, el 1º de enero de 2016. La diferencia en la ubicación la dio el S.F.P. (saldo final de puntos), que es el resultado de la suma algebraica de ítems positivos menos ítems negativos generados en el período calificatorio. No le asiste en absoluto derecho a lo pretendido por el hoy accionante, en tanto el criterio a seguir por la Administración quedó expresamente establecido en lo que estipuló la nueva Ley Orgánica Policial. No corresponde, y hubiera sido ilegítimo tomar la calificación del año 2015 o la antigüedad (inexistente en el caso de marras) a las que el accionante hace mención. Todo el personal policial se califica año a año, tenga o no tenga curso. Y luego se elabora una lista de prelación. La lista que se tomó para el ascenso de Oficiales Principales fue legítima teniendo en cuenta que todos poseían la misma antigüed ad conforme la fecha del último ascenso y fueron otros los factores que llevaron al resultado final de la escala de puntuación otorgada a cada funcionario. En el caso particular del actor, lo que llevó a que ocupara el lugar 111º en el listado se fundam enta en que el mismo obtuvo una puntuación menor a la obtenida por sus pares en cada ítem valorado. Sin ir más lejos, en “actuaciones destacadas” el Sr. Cardozo obtuvo una puntuación de 0, lo cual se aparta ampliamente de sus pares. Encontrándose así clara mente expuesto el motivo de por qué ascendieron sus pares antes que él. En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda (fs. 27 a 32). III) Por decreto No. 1896/2020 (fs. 34) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y c ertificada a fs. 40. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 43-45 vto. y fs. 48-50 vto., respectivamente). V) Por Dictamen N° 328/2021 , el Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó la confirmación del acto (fs. 58 a 58 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 60). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). Se procesa la denegatoria ficta de la petición movilizada por el actor el 8 de octubre de 2018, a fin de que se le recompusiera su carrera administrativa (fs. 2 a 4, infolios y fs. 47 a 49, A.A.), la que se configuró a los ciento cincuenta días, sin que la Administraci ón dictara resolución expresa, el 7 de marzo de 2019. El 13 de marzo de 2019, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 5 a 7, infolios y fs. 25 a 27, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días, sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 7 de octubre de 2019. La demanda se interpuso en forma prematura el 26 de junio de 2019 (nota de cargo, fs. 13), por lo que se suspendieron los procedimientos hasta que transcurriera el plazo legal o se acreditara la existencia de Resolución expresa, de conformidad con lo establecido por el artículo 9 in fine de la Ley Nº 15.869 (fs. 14). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 58 a 58 vto. vto.) y dispondrá la confirmación del acto encausado, por los fundamentos que se explicitarán. En lo inicial, es menester pon er de manifiesto la falta de claridad en la expresión de los agravios en el acto de proposición del actor, al punto que la demandada sostuvo que los agravios contra la Ley Nº 19.355 debieron ser objeto de acción de inconstitucionalidad. Sin perjuicio de ello, se considera que puede colegirse del planteo que se formula en la demanda que lo que causa agravio al actor es no haber sido ascendido a Oficial Principal con fecha retroactiva a 2017, a fin de encontrarse en la misma situación que aquellos egresados de la Escuela Nacional de Policía que iniciaron como Oficiales A yudantes y ascendieron en aplicación de la Ley Nº 19.355 (Sobre las pautas de interpretación de la demanda, cabe remitirse al clásico estudio sobre el tema del Dr. Héctor Luis Odriozola, “Interpretación de la demanda” , en Revista Judicatura Año 1, No. 10, volumen II, Montevideo, Diciembre 1976, ps. 249 a 250. En jurisprudencia, pueden verse las sentencias SCJ Nos. 347/2012 y 130/2016 como también las sentencias TCA Nos. 216/2019, 202/2020 y 27 9/2021, entre otras). En este sentido, debe de señalarse que el objeto del accionamiento se reduce a la denegatoria ficta de lo peticionado, por lo que la pretensión de que le sea reconocido un grado de Sub Comisario se encuentra fuera del objeto del pro ceso puesto que dicho nombramiento no fue oportunamente solicitado. Ahora bien, la problemática que se plantea ya ha sido objeto de consideración en sendos pronunciamientos de la Corporación a cuyos fundamentos cabe remitirse en virtud de no existir méri to para modificar la postura allí sustentada (véanse en este sentido sentencias Nos. 456/2020, 532/2020, 1/2021 y 324/2021). Conforme surge de los antecedentes, el Departamento de Calificaciones del Ministerio del Interior informó sobre la petición del actor en los siguientes términos: “-El mismo realizó curso para Oficial Ayudante en el 2015 ascendiendo a ese grado el 01-1-2016 al amparo de la nueva ley Orgánica Policial Nro. 19.355, donde se eliminó el grado de Oficial Sub Ayudante y todos los Oficiales que ostentaban ese grado pasaron al grado de Oficiales Ayudantes, tanto los que contaban con curso de pasaje de grado como los que no, sin que se estableciera un criterio diferencial. -Al 31 -12-2016, al generarse la calificación 2016 , el peticionante calificó como Oficial Ayudante sin curso, ocupando el lugar 111 en la lista de prelación por Art. 202 de la Ley 19355. -Con fecha 01-02-2017 al producirse vacantes por Art. 202 de la Ley 19.355, ascendieron 35 Oficiales Ayudantes a Oficiales Principales , por lo que el Oficial Cardozo no encuadró en dichos ascensos al encontrarse en la ubicación 111 en ese momento. Cabe aclarar que el Art. 202 ordena la lista de prelación por fecha de último ascenso, como en este caso todos los ascendidos poseen la misma fecha de último ascenso 01 -01-2016 la diferencia en la ubicación la da el SFP (saldo final de puntos) que es el resultado de la suma algebraica de ítems positivos menos los negativos generados en el período calificatorio.” (fs. 36, A.A.) (el subrayado no está en el original). El artículo 202 de la Ley No. 19.355 dispone: “Facúltase al Poder Ejecutivo a que en los ascensos del personal policial que se realicen a partir del 1º de febrero de 2016, se efectúen promociones al grado inmediato superior, considerando a quienes se encuentren en el último año de antigüedad en el grado. Quienes asciendan por este sistema deberán cumplir los requisitos previstos para el ascenso, con excepción del tiempo mínimo de permanencia en el grado y el curso o concurso de pasaje de grado. El personal que ascienda al grado inmediato superior según lo establecido en la presente norma, deberá realizar y aprobar el curso o concurso pendiente en las siguientes tres oportunidades. En caso de que quedaran vacantes sin cubrir luego de efectuarse los ascensos en la escala de oficiales, según lo establecido en la Ley Nº 19.315, de 18 de febrero de 2015 y en el inciso primero del presente artículo, podrán ser promovidos quienes se encuentren dentro de los últimos dos años de antig üedad en el grado, siéndoles aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de la presente norma. En caso contrario, quedarán inhabilitados para futuros ascensos. Lo dispuesto precedentemente, será de aplicación en los casos que existan vacantes luego de efectuados los ascensos, entre quienes reúnan los requisitos exigidos por el artículo 66 de la Ley Nº 19.315, de 18 de febrero de 2015”. En el caso, la Administración actuó en un estricto apego a esta disposición legal, norma que faculta al P oder Ejecutivo a que, para los ascensos del personal policial que se realicen a partir del 1º de febrero de 2016, se efectúen promociones al grado inmediato superior, considerando a quienes se encuentren en el último año de antigüedad en el grado; estableciendo, además, que dicho personal deberá realizar y aprobar el curso respectivo. Esta facultad se encuentra condicionada a la existencia de vacantes luego de efectuados los ascensos según lo establece el texto legal mencionado. Por lo tanto, los ascen didos en aplicación del artículo 202 de la Ley No. 19.355, fueron aquellos funcionarios sometidos al cumplimiento de los requisitos previ stos en la norma legal, previo a l llenado de las vacantes correspondientes y si aún quedaren disponibles. Y el actor no lo fue en virtud del lugar de prelación que ocupó de acuerdo con el listado del Tribunal de Calificación glosado a los antecedentes, del que surge que este quedó ubicado en el número 111 (fs. 73 a 76 vto., A.A.). Al respecto, conviene recordar que “(…) el Tribunal ha expresado en inveterada jurisprudencia que: “…la Administración tiene una razonable discrecionalidad para determinar la necesidad o conveniencia de la provisión de vacantes; es más, se conviene en que la provisión de los cargos vacantes no es una obligación para aquélla (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T.I., Págs. 285/286; Sent. 64/2001). Obviamente, entendiéndose ese poder discrecional como una facultad de libre apreciación sobre la oportunidad o conveni encia de la acción administrativa, que no puede ser ejercida arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del servicio, pues de lo contrario la Administración incurriría en exceso o desviación de poder (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: Op. Cit., T.I, Págs. 405 y ss).” Por otra parte, se reitera la distinción entre derecho al ascenso y derecho a ascender . En términos que corresponde replicar, sostuvo la Corporación: “Derecho a ascender” es el que tiene todo funcionario público de ser d esignado en un cargo superior al suyo una vez que éste haya quedado vacante. En nuestro derecho positivo no existe un derecho subjetivo a ascender, ya que se estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior la Administración puede suprimirlo o no proveerlo legítimamente, según reglas de derecho o de buena administración (FRUGONE SCHIAVONE, Héctor: “Calificaciones y ascensos de la Administración Central”, pág. 96 y sgts.) El “derecho al ascenso”, por su parte, es la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del funcionario”, Montevideo 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo 1971, T. II, págs. 405/406 y Ed. 1991, pág. 167 Nº 410) (vide en sentencias 184/96 y 988/98)…” (Cfme. Sent. 511/2004, 466/2015, entre otras).” (sentencia Nº 532/2020) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Ninguna ilegitimidad hubo en el obrar de la Administración, pues, la cual procedió de conformidad con el nuevo sistema instaurado por el legislador y la pretensión anulatoria que dedujo el actor contra la denegatoria de su petición (de que se retrotraiga su ascenso al año 2017 para quedar en las mismas condiciones que los Of iciales que ascendieron) carece de todo sustento legal. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda, y en s u mérito confírmase la resolución impugnada. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvan se los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).