Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 102/2022
8 de marzo de 2022
- Ficha (IUE)
- 669/2019
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 8 de marzo de 2022 No. 102
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“GILES SANTOS, ELEAZAR con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No.
669/2019).
RESULTANDO :
I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R/D Nº 1574/18, mediante la cual el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado dispuso su destitución, por la causal de ineptitud y omisión a sus deberes funcionales (fs. 415, pieza II, en carpeta verde de 1469 fojas, A.A.).
En su demanda, manifestó que el acto impugnado no realiza una debida descripción acerca de en qué ha consistido la ineptitud o la omisión en el cumplimiento de los deberes funcionales que se le pretende atribuir.
Tampoco se señala específicamente en qué conductas concretas fue que su actuación coludió con el recto y honesto actuar que debe regir la conducta de un funcionario público y su investidura.
Se enfrenta a un acto infundado, arbitrario, inequitativo y de persecución laboral.
De acuerdo con tal ausencia de una explicación de las razones de hecho que fundamentan el acto administrativo de su destitución, se trata de una decisión estatal inmotivada y arbitraria.
Basta leer los escuetos “RESULTANDOS” de la Resolución. No se expuso supuesto de hecho alguno que constituyera el antecedente racional y fundado del acto de su destitución.
La Resolución impugnada se limitó a una manifestación de generalidades, sin expresar una relación directa y concreta de los hechos que se le imputan y no expuso las razones que justifiquen la destitución resuelta.
De ese modo, la Administración deliberadamente lo emplazó en la indefensión al no indicarle por qué lo destituyó para que no pudiera defenderse de tal sanción.
No es por tanto una decisión razonada, ni justificada. No cumple con silogismo alguno. Es una decisión arbitraria. A partir de ello, el incumplimiento de la legalidad objetiva se decanta por sí mismo.
Por último, lo que explica la ausencia de motivación de su destitución es que los supuestos hechos, que tiene que presumir que la Administración le ha querido imputar, fueron oportunamente sometidos a la Justicia Penal y desestimados a su respecto. Allí fueron procesados otros funcionarios de OSE. En su caso particular, salió indemne de toda responsabilidad.
Y si acaso debe presumir que la Administración lo está destituyendo por supuestas irregularidades en el uso de la maquinaria vehicular (una retroexcavadora) a su cargo, nada de ello es cierto, ni resultó probado en el sumario.
Es más, OSE, al igual que ocurriera en el ámbito judicial, expresamente descartó que él hubiera participado en el hurto de combustible. Advirtió de su buena conducta, sin ningún tipo de antecedentes, y de sus buenas referencias personales.
Al no ponderar en forma conjunta y global el material probatorio existente en el sumario administrativo, se desprende que la Administración no procedió de acuerdo con la verdad material, ni conforme a la legalidad objetiva, y con ello atentó contra la presunción de inocencia que lo ampara.
Por si fuera poco, tiene conocimiento que, en circunstancias análogas, por irregularidades en el uso de vehículos oficiales, en el expediente administrativo Nº 1746/2015, se sancionó al funcionario allí sumariado con una medida de sesenta días de suspensión.
Esto, aunado a lo anteriormente dicho, evidencia el desigual o inequitativo tratamiento que ha sufrido y la notoria desproporción en la sanción de destitución que se le aplicó.
Esta disparidad de criterios, sumada a la ausencia de motivación, a la arbitrariedad manifiesta y al obrar insidioso, contribuyen a colegir que la Administración ha obrado con abuso o desviación de poder, con un fin espurio y con una animosidad contra su persona absolutamente ajena al cumplimiento de toda finalidad propia del Derecho Público.
En definitiva, demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 2 a 8).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE), que lo contestó oponiéndose al accionamiento.
El actor estuvo en todo momento en pleno conocimiento de los hechos que se le imputaron, habiendo participado del proceso de producción de la prueba y ejercitado sus defensas.
La Resolución de destitución es un acto complejo, requiriéndose en primer lugar aprobar una Resolución que propicie la destitución y una vez que se cuenta con el pronunciamiento de la ONSC, se dispone dicha medida. Y ello fue justamente lo que sucedió en el caso de autos.
En el “Visto” de la Resolución impugnada se hizo referencia al objeto del sumario que se le dispuso, detallándolo como “denuncia por gasto excesivo y aparentemente injustificado de combustible, así como uso indebido de locomoción oficial”.
Por su parte, en el Resultando I de esta se hace referencia a la R/D Nº 1046/18, que propició la medida de destitución, sobre la base que “de la prueba diligenciada resultó fehacientemente acreditado un reiterado uso indebido de la locomoción oficial por parte de los funcionarios sumariados, quienes (los) utilizaron para fines particulares, ausentándose en los vehículos sin registrar sus salidas y sin autorización para ello” (Resultando I).
A su vez, las irregularidades constatadas en el procedimiento disciplinario son incompatibles con el recto y honesto actuar que debe regir la conducta de un funcionario público y su investidura como tal. Con tal obrar se vulneraron los deberes de lealtad, honestidad y probidad (RD 1046/18 y 1574/18).
De lo expresado, surge expresa y claramente los hechos que se le imputaron: uso indebido de locomoción oficial y retiros sin autorización.
Pareciera que el actor quiere hacer creer al Tribunal que su destitución lo tomó por sorpresa. Ello no es así, la instructora sumariante en su informe conclusivo consideró que era merecedor de la aplicación de la máxima sanción y del mismo se le dio vista al actor, quien presentó sus descargos.
En otro orden, se probó en forma conjunta y global la falta atribuida al actor, habiéndose respetado los principios de verdad material, legalidad objetiva y presunción de inocencia.
Basta con leer el informe de la instructora sumariante para advertir que esta puso claramente de manifiesto que no surgían elementos de convicción suficiente para imputar a los funcionarios Coronel Díaz y Eleazar Giles, su participación en la venta de combustible propiedad del organismo. Ello no formó parte de la sanción.
Sin perjuicio de ello, el actor sí incurrió en conductas irregulares por:
a) Uso indebido de locomoción oficial en reiteradas ocasiones, violando las prohibiciones consagradas en el artículo 31 de la Ley Nº 16.170 y 36 del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 30/2003, así como el artículo 1º del Reglamento de Uso de Vehículos Oficiales; b) No registrar sus salidas intermedias y solicitar la autorización correspondiente a su Jefatura de acuerdo a lo establecido por el Reglamento de Entradas y Salidas (artículos 9 y 4) ya que no se trataba de salidas referidas a tareas propias de su función.
No existe duda, que en el proceso disciplinario se consideraron todas las probanzas en su conjunto, así como las atenuantes y agravantes. Así quedó consignado en el informe de la instructora sumariante, que refirió a las atenuantes de buena conducta anterior y buen concepto funcional del actor y a las agravantes de reiteración, jerarquía del cargo y perjuicios al Organismo, pago de tiempo no trabajado y daño a la imagen de la Administración, lo que por otra parte también fue compartido por la Asesoría Letrada de la ONSC.
En lo que respecta a la proporcionalidad de la sanción y el caso al que alude el actor, el mismo no tiene circunstancias análogas con el suyo, sino que se trató de uso de locomoción oficial en una sola oportunidad y fuera del horario de trabajo. Dicho sumario se tramitó en el expediente Nº 1746/15 y la Resolución que dispuso la sanción fue la Nº 699/16.
A diferencia de dicho caso, el Sr. Giles incurrió en un uso indebido de locomoción en numerosas oportunidades y en horario laboral. En este sentido, son varios los casos en los que ante la configuración de este tipo de irregularidades se dispuso la medida de destitución. Claro está, cada situación es distinta y hay que analizar las circunstancias particulares, pero lo cierto es que la destitución del actor no es un acto aislado.
Por otro lado, es jurisprudencia constante de la Corporación que la gradualidad de la sanción es, de regla, una cuestión ajena a la jurisdicción por corresponder al criterio discrecional del jerarca. Solamente es revisable la sanción cuando la reprimenda aparezca como irrazonable o desproporcionada, lo que no ocurrió en este caso.
Por último, tampoco existió desviación, abuso o exceso de poder, sino que las irregularidades cometidas por el Sr. Eliazar Giles justifican la sanción impuesta. La misma tiene respaldo normativo y emerge claramente de las resultancias del expediente (fs. 16 a 29).
III) Por decreto No. 9853/2019 (fs. 31) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs.
80.
IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 83 - 88 vto. y fs. 91 - 92 vto., respectivamente).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 157/2021 y aconsejó desestimar la demanda (fs. 95 a 98).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 100).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución R/D Nº 1574/18, se emitió el 27 de diciembre de 2018 (fs. 415, pieza II, A.A.) y se notificó al actor el 14 de enero de 2019 (fs.
422, pieza II, A.A.).
El 6 de febrero de 2019, interpuso los recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 1416 a 1421, pieza V, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 1º de setiembre de 2019.
La demanda se interpuso el 23 de octubre de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 9).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
Por Resolución R/D Nº 39/16, de 3 de febrero de 2016, el Directorio de OSE dispuso la realización de una investigación administrativa en virtud de la presunta existencia de “gastos excesivos de combustible con el vehículo oficial máquina retro Hyundai matrícula SOF 4118” (fs. 45, pieza I, en carpeta verde de 526 fojas, A.A.).
Sustanciada la misma, se dispuso la instrucción de sumario administrativo a varios funcionarios. También se dio cuenta de similar situación con respecto al vehículo matrícula SOF 4130 y por Resolución de fecha 15 de noviembre de 2017, el Directorio de OSE dispuso la instrucción de sumario administrativo a los Sres. Luis Alberto Coronel y Eleazar Giles Santos, con suspensión preventiva y retención total de haberes por el término de 180 días (fs. 14, pieza I, en carpeta verde de 1469 fojas, A.A.).
Dicha Resolución fue notificada al actor el día 4 de diciembre de 2017 (fs. 36, pieza I, ídem).
Por Memorando de fecha 12 de diciembre de 2017, la División Sumarios solicitó: 1) Remisión de copia o testimonio de las actuaciones tramitadas ante el Juzgado Letrado de 1a Instancia en lo Penal de 13o Turno de Montevideo y 2) Intimar, si existió o existe causa judicial incoada contra el actor y el Sr. Luis Alberto Coronel (fs. 59, pieza I, A.A.).
A fs. 57, compareció el actor y designó como letrado patrocinante a la Dra. Karen Pintos (fs. 57, pieza I, A.A.).
En el decurso del procedimiento disciplinario, se requirieron y agregaron registros e informes de asistencia de los funcionarios sumariados (fs. 111 a 141 y 173 a 176, pieza I, A.A.), de los conductores de los vehículos pertenecientes a Zona Esta, matrículas SOF 4068 y SOF 4130, en determinados días que se detallaron (fs. 156 a 158, pieza I, A.A.) y de los recorridos de dichos vehículos emergentes del Sistema de Control Vehicular (SISCONVE) (159 a 173 y 263 a 272, pieza I, A.A.).
Asimismo, se interrogaron a las siguientes personas: i) Sr. Jorge Oscar Alliaume, Jefe de Asuntos Internos (fs. 58 a 61, pieza I, A.A.); ii) Sr.
Pedro Bautista Remeseiro, Supervisor de Mantenimiento de la Zona Este (fs. 74 a 77, pieza I, A.A.); iii) Sr. Rúben Oscar Zinola, Supervisor de Equipos de la Zona Este (fs. 78 a 82, pieza I, A.A.); iv) Sr. Alfredo Manuel Bintancurt, Supervisor de Equipos de la Zona Este (fs. 102 a 107, pieza I, A.A.); v) Sr. Gustavo Enrique Camaño, Supervisor de Equipos de la Zona Este (fs. 106 a 110, pieza I, A.A.); vi) Sra. Vilma Rosas, Encargada de la Jefatura de Control de Flota (fs. 180 a 183); vii) Sr. Luis Alberto Coronel, Encargado de Equipo en Zona Este, funcionario sumariado (fs. 195 a 201, pieza I, A.A.); viii) Sr. Eleazar Giles Santos, Encargado de Equipo y chofer en Zona Este, funcionario sumariado (fs. 204 a 211, pieza I, A.A.); ix) Sra.
Jessica Salas, peón categoría III, desempeñándose en Zona Este (fs. 229 a 232, pieza I, A.A.); x) Sr. Mathías Iván Machado, peón categoría III, desempeñándose en Zona Este (fs. 233 a 235, pieza I, A.A.); xi) Sr.
Leonardo Acevedo, Encargado de Equipos de la Zona Este (fs. 236 a 239, pieza I, A.A.); xii) Sr. Carlos Damián Ponti, plomero, categoría VIII, desempeñándose en la Zona Este (fs. 240 a 246, pieza I, A.A.); xiii) Sr.
Adrián Aníbal Buidid, oficial categoría VI, desempeñándose en la Zona Este (fs. 247 a 253, pieza I, A.A.).
Por Acta Nº 8, de 16 de enero de 2018, se interrogó al actor, quien compareció debidamente asistido por su letrada patrocinante (fs. 204 a 211, pieza I, A.A.).
En dicha oportunidad, se le preguntó si tenía conocimiento que el vehículo SOF 4130 (camión) que manejaba asiduamente estaba sujeto a control de GPS, a lo que respondió; “si pienso que sí estaría y está con GPS”. Y a continuación, se le formuló la siguiente pregunta: “De acuerdo a los registros GPS que fueron remitidos a esta suscripta, se pudo constatar que el vehículo cuya matrícula es SOF 4130 concurría asiduamente a la calle Diego Espinosa 2950; explique a qué fin concurría a dicha dirección”.
A lo que el actor respondió: “Ahí es una chacra que venden de todo, con mi cuadrilla después del horario íbamos al parque Rivera a hacer asados, Pont y Buitid. Fui con el camión a la calle D. Espinosa a buscar leña y carne.” Y al ser preguntado específicamente por el horario en que frecuentaba la calle Diego Espinosa 2950, contestó: “Si estaba en el centro antes de entrar a la planta, en el horario de trabajo con el camión ”, precisando luego que “(…) comprábamos, metíamos después el camión en la planta y ya nos íbamos; siempre cerca del mediodía que yo me acuerde” (véanse las declaraciones del actor de fs. 205 a 206, pieza I, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Consta asimismo que la Instructora Sumariante se constituyó en el Juzgado Penal de 25º Turno y tomó vista de las actuaciones en el Expediente IUE 105-447/2017 y dejó constancia de las referidas actuaciones (véase Acta Nº 16, de fs. 273 a 274, pieza I, A.A.).
El 8 de febrero de 2018, la instructora sumariante elaboró un pormenorizado informe circunstanciado (fs. 277 a 301 vto., pieza I, A.A.) en el cual relacionó las probanzas reunidas y destacó que: “(…) no surgen de estos obrados ni de los que se diligenciaron en sede penal, que haya otros funcionarios involucrados en los hechos (…)”, descartando así la participación en la venta de combustible del actor y el co - sumariado, Luis Alberto Coronel (fs. 296, pieza I, A.A.) (la negrilla no está en el original).
No obstante, consideró que “(…) sí surge claramente probada la conducta que conlleva a determinar el uso indebido de locomoción oficial, de acuerdo a los motivos que esgrimieron los declarantes en obrados y por los cuales concurrían a la calle D. Espinosa Nº 2950 en horario laboral con vehículos asignados . Motivos que no tenían relación alguna con usos relacionados con el servicio, sino por el contrario, fueron motivos para meros usos personales , no siendo contemplada tal concurrencia dentro de las excepciones que la normativa maneja o que en todo caso el Organismo pueda permitir.
(…) Por el contrario, queda acreditado en obrados e incluso quedó acreditado en sede penal, que los movimientos que se realizaron no fueron motivados al cumplimiento de tareas, contraviniendo de esta forma y principalmente el reglamento interno de uso de vehículos oficiales que rige para este Organismo , así como también el artículo 31 de la Ley Nº 16.170 y artículo 36 del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 30/03.
Además de lo anteriormente expuesto, es dable destacar a juicio de esta sumariante que además de verse vulnerado el deber de prohibición de uso indebido de bienes públicos (en este caso vehículo oficial) , se contravinieron los principios de probidad , buena fe y lealtad (…)” (fs.
299 a 299 vto., pieza I, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Y más adelante, concluyó: “Que los hechos imputados a los funcionarios (uso indebido de vehículo oficial) son notoriamente incompatibles con el correcto desempeño de sus funciones , la conducta que se les atribuye constituye falta administrativa de carácter grave por lo que deberán a juicio de esta dicente , ser sancionados acorde a dicha entidad. Recordando que, estamos en presencia de un cúmulo de irregularidades constatadas por uso de vehículo oficial por parte de ambos funcionarios y que exceden de meros usos ocasionales o esporádicos (dedicados a fines personales totalmente ajenos al servicio );
lo cual ha implicado claramente, además, la vulneración de determinados deberes analizados para con la Administración Como ya se expresó oportunamente, a los efectos del quantum sancionatorio se deberá tener en cuenta que uno de los sumariados no cuenta con sanciones previas y que ambos tienen (a juicio de sus superiores) un buen concepto funcional. Sin embargo, y que podría darse y ameritar un tratamiento diferencial a juicio de esta dicente, por la entidad de los deberes y obligaciones funcionales vulneradas (considerando lo que dispone el art. 31 del Reglamento Interno de Personal por el cual las sanciones tendrán carácter indicativo pudiendo el Directorio en uso de sus potestades disciplinarias y atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos disponer sanciones más o menos severas) esta sumariante considera que sean merecedores de la aplicación de la máxima sanción siendo esta la desvinculación de los cuadros funcionales del Organismo” (fs. 301 a 301 vto., pieza I, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Notificado de la vista a través de su representante legal (fs. 304, pieza II, A.A.), la evacuó formulando descargos alegando básicamente que no tuvo responsabilidad alguna en los hechos y que, si bien reconoció haber utilizado el vehículo oficial, se le aplican las atenuantes de haber cometido la falta sin intención, la buena conducta anterior, los muy buenos antecedentes funcionales y el haber confesado (fs. 314 a 321, pieza II,
A.A.).
El 16 de marzo de 2018, se analizaron los descargos y la letrada informante destacó que el concepto funcional ya había sido considerado por la instructora sumariante, descartando además la procedencia de las restantes atenuantes invocadas (fs. 325 a 326, pieza II, A.A.).
Seguidamente, se expidió la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial, la que desaconsejó la medida de destitución (fs. 331, pieza II, A.A.).
A continuación, la Jefa de Inspección Sumarios aconsejó disponer una ampliación sumarial (fs. 348, pieza II, A.A.), la que se autorizó por parte de la Gerencia Jurídico Notarial (fs. 350, pieza II, A.A.).
De fs. 351 a 362, pieza II, A.A, se incorporaron las probanzas diligenciadas y el 8 de junio de 2018, la instructora de la ampliación elevó sus conclusiones (fs. 363, pieza II, A.A.).
El 17 de julio de 2018, se notificó de una nueva vista al actor (fs.
370, pieza II, A.A.), quien la evacuó discrepando sobre lo concluido en cuanto al combustible que se gastó en exceso, lo que a su juicio está plenamente justificado en la cantidad de horas de retroexcavadora que realizó (fs. 372, pieza II, A.A.).
El 8 de marzo de 2018, informó nuevamente la instructora de la ampliación sumarial, quien entendió que los descargos no aportaron nuevos elementos a considerar (fs. 375, pieza II, A.A.).
El 28 de agosto de 2018, la Jefa de Sección Sumarios solicitó, como medida para mejor proveer, que la instructora ampliara su informe (fs. 377, pieza II, A.A.), lo que esta cumplió a través de su nuevo informe de 31 de agosto de 2018 (fs. 382 a 382 vto., pieza II, A.A.).
El 3 de setiembre de 2018, se pronunció la Jefa de Sección Sumarios (fs. 384 a 385, pieza II, A.A.), quien compartió las conclusiones de la instrucción y concluyó que “(…) de la prueba diligenciada resulta probado que los disciplinados incurrieron en:
a) Uso indebido de locomoción oficial en reiteradas ocasiones violando las prohibiciones consagradas en el artículo 31 de la ley 16170, artículo 36 del Decreto del Poder Ejecutivo 30/03, así como lo dispuesto en el Reglamento de Uso de Vehículos Oficiales artículo 1º pues utilizaron el mismo para traslados particulares disponiendo del vehículo como si fuera propio y sin ninguna razón de servicio que lo habilitaría, en un actuar desleal para con esta Administración que vulnera los principios de buena fe, lealtad, y probidad consagrados en el artículo 20 y 21 de la ley 17.060, artículo 11 del Dec 30/03 y artículo 13 del Reglamento Interno de Personal.
b) No registraron sus salidas intermedias o por lo menos si se encontraban con necesidad de retirarse y no en cercanías de donde poder registrar su salida debieron dar aviso y solicitar la autorización correspondiente a su Jefatura de acuerdo a lo establecido por el Reglamento de Entradas y Salidas (artículos 9 y 4) , ya que no se trata de salidas referidas a tareas propias de su función.
De todo lo antes referido , y probanza resultante se concluye en la responsabilidad de los disciplinados por las conductas que se atribuyen en los literales a y b que constituyen faltas administrativas y que la misma es de carácter grave , debe ser sancionada acorde no solo a dicha entidad sino que también a las atenuantes de buena conducta anterior en el caso de Eleazar Giles, buen concepto funcional y de las agravantes de reiteración, jerarquía del cargo y perjuicios al Organismo en cuanto a pérdidas económicas respecto del uso del vehículo, gastos de combustible por dichos traslados, pago de tiempo no trabajado, que si bien los lapsos son de pocos minutos se reiteran, daño a la imagen de esta Administración y conforme además a antecedentes en este Ente de otros casos de similares características: expedientes 147/2016, 1277/2016 y 482/2016, correspondería reprochar dichas inconductas con la desvinculación de los funcionarios sumariados, sanción que resulta proporcional y razonable a la gravedad de la inconducta y deberes funcionales vulnerados (…)” (fs. 384 a 384 vto., pieza II, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por Resolución R/D Nº 1046/18, de 12 de setiembre de 2018 (fs. 392 a 392 vto., pieza II, A.A.), el Directorio de OSE resolvió tomar conocimiento de las resultancias del sumario administrativo y propiciar la destitución de los funcionarios Luis Alberto Coronel y del actor, remitiendo las actuaciones a la ONSC.
Ello en atención a que “(…) de la prueba diligenciada resultó fehacientemente acreditado un reiterado uso indebido de la locomoción oficial por parte de los funcionarios sumariados, quienes la utilizaron para fines particulares, ausentándose en los vehículos sin registrar sus salidas y sin autorización para ello” (Resultando I), fs. 392, pieza II, A.A.) (la negrilla no está en el original).
A continuación, y previa remisión de los autos a la ONSC, se presentó un escrito de cambio de patrocinio del actor (fs. 394 a 395, pieza
II, A.A.).
El 9 de octubre de 2018, dictaminó la Asesoría Letrada de la ONSC (fs. 396 a 399, pieza II, A.A.), la que en resumidos términos concluyó que:
“En suma, los funcionarios cometieron una grave falta administrativa, ya que hicieron un uso indebido de un bien de la Institución, causando un perjuicio económico a la Administración y afectando además su imagen frente a la opinión pública.
(…) Esta Asesoría Letrada comparte lo proyectado, pronunciándose por la destitución (…)” (fs. 401 a 401 vto., pieza II, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Por Resolución Nº 363/2018, de 29 de noviembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció en forma favorable a la destitución (fs. 402 a 403, pieza II, A.A.).
Finalmente, por Resolución R/D Nº 1574/2018, de 27 de diciembre de 2018, el Directorio de la OSE resolvió la destitución del Sr. Luis Alberto Coronel y del actor (fs. 415, pieza II, A.A.).
III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 95 a 98) y se pronunciará por la confirmación del acto impugnado, por los fundamentos que se explicitarán.
La esencia de los agravios planteados puede sintetizarse así:
1º) Ausencia de motivación de la decisión que lo emplazó en la indefensión: el acto impugnado no realiza una debida descripción acerca de en qué ha consistido la ineptitud o la omisión en el cumplimiento de los deberes funcionales que se le pretende atribuir. Tampoco se señala específicamente en qué conductas concretas fue que su actuación coludió con el recto y honesto actuar que debe regir la conducta de un funcionario público y su investidura. La Resolución impugnada se limitó a una manifestación de generalidades, sin expresar una relación directa y concreta de los hechos que se le imputan y no expuso las razones que justifiquen la destitución resuelta. Deliberadamente se lo emplazó en la indefensión.
2º) Los hechos que la Administración le ha querido imputar fueron oportunamente sometidos a la Justicia Penal y desestimados a su respecto. Es más, OSE, al igual que ocurriera en el ámbito judicial, expresamente descartó que él hubiera participado en el hurto de combustible. Advirtió de su buena conducta, sin ningún tipo de antecedentes, y de sus buenas referencias personales. Tampoco se probaron las supuestas irregularidades en el uso de la maquinaria vehicular a su cargo.
3º) La Administración no ponderó en forma conjunta y global el material probatorio existente. No se procedió de acuerdo con la verdad material, ni conforme con la legalidad objetiva, atentando contra la presunción de inocencia.
4º) Se evidencia un trato desigual e inequitativo, con notoria desproporción de la sanción. En circunstancias análogas, por irregularidades en el uso de vehículos oficiales, y mediante la Resolución del Directorio de OSE Nº 2828, de 8 de junio de 2016, al funcionario allí sumariado se le aplicó una sanción de sesenta días de suspensión.
5º) El actor se enfrenta a un acto infundado, arbitrario, inequitativo y de persecución laboral. La Administración ha obrado con abuso o desviación de poder, con animosidad hacia su persona.
A continuación, se procederá al examen de los agravios, por su orden.
IV) Comenzando por el primer agravio, que apuntó a la falta de motivación del acto , el Tribunal advierte que no le asiste razón al actor en su planteo ya que esta se desprende de la simple lectura de los antecedentes y del acto en su conjunto.
La lectura que se formula en la demanda es parcial y sólo toma en cuenta determinados pasajes del acto final que dispuso la destitución, pero no tiene en cuenta el resto de los componentes de dicho acto, ni tampoco los antecedentes que precedieron a su dictado.
En concreto, en la R/D Nº 1574/18, se puede observar el objeto del sumario, que se centró en el gasto injustificado de combustible, así como el uso indebido de locomoción oficial y luego hay una remisión a la Resolución R/D Nº 1046/18, que fue la que propició la destitución del actor en atención a que “(…) de la prueba diligenciada resultó fehacientemente acreditado un reiterado uso indebido de la locomoción oficial por parte de los funcionarios sumariados, quienes la utilizaron para fines particulares, ausentándose en los vehículos sin registrar sus salidas y sin autorización para ello” (Resultando I), fs. 392, pieza II, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Aunado a ello, corresponde tener presente la multiplicidad de informes jurídicos de las instructoras sumariantes y asesores letrados que se expidieron con absoluta claridad en cuanto a los cargos por los cuales se responsabilizó al actor, los que ya fueron reseñados en el Considerando II) ut supra de la presente y a cuya lectura cabe remitirse brevitatis causae.
Al respecto, conviene recordar que, tal como lo ha sostenido sistemáticamente la Corporación, afiliándose a la tesis de Marienhoff, “ la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto , en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública.
En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs.
334/336).” (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) (sentencias Nº 21/2006, 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019, 581/2019, 39/2021 y 500/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
De ahí que el vicio en la motivación no es tal puesto que se desprende, sin mayor esfuerzo, la existencia de una fundamentación suficiente y razonable, a partir del acto y sus antecedentes, sin que se haya colocado al actor en la situación de indefensión que aduce.
V) En cuanto al segundo agravio, centrado básicamente en que la Administración le quiso imputar hechos que fueron sometidos a la Justicia Penal y desestimados a su respecto , cabe tener presente que la Administración expresamente aclaró -en forma sistemática y reiterada- que no existían elementos de prueba suficientes para responsabilizarlo por la venta de combustible (hecho por el cual fueron formalizados otros funcionarios de la OSE), sino que, por el contrario, el reproche disciplinario estuvo focalizado en la utilización indebida que el actor realizó del camión a su cargo, concurriendo a determinado lugar, dentro de su horario de trabajo, por motivos ajenos a la función (véase la reseña efectuada en el Considerando II) ut supra de la presente).
Es más, el propio actor así lo señaló en su demanda, de manera que en ese aspecto el agravio carece de objeto.
Ahora bien, en lo que concierne a la buena conducta, la ausencia de antecedentes y la existencia de buenas referencias personales , ellas no enervan la gravedad de la falta que se le atribuyó, tomando en consideración su reiteración y el período prolongado en el cual se configuraron los hechos que se le atribuyeron al actor.
Por otro lado, en lo que respecta a la ausencia de pruebas de irregularidades en el uso de maquinaria vehicula r, debe de verse que las imputaciones apuntaron la utilización que el actor le dio al vehículo SOF 4130, camión que este manejaba asiduamente, las que por otra parte fueron reconocidas por este en el Acta Nº 8, de 16 de enero de 2018 (fs. 204 a 211, pieza I, A.A.), instancia en la que declaró, sin ambages, que concurría asiduamente con el referido vehículo oficial a la calle Diego Espinosa Nº 2950, indicando que “Ahí es una charca que venden de todo, con mi cuadrilla después del horario íbamos al parque Rivera a hacer asados, Pont y Buitid. Fui con el camión a la calle D. Espinosa a buscar leña y carne.” Y al ser preguntado específicamente por el horario en que frecuentaba dicha dirección, contestó: “Si estaba en el centro antes de entrar a la planta, en el horario de trabajo con el camión ”, precisando luego que “(…) comprábamos, metíamos después el camión en la planta y ya nos íbamos; siempre cerca del mediodía que yo me acuerde” (véanse las declaraciones del actor de fs. 205 a 206, pieza I, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
De esta manera, mal puede venir el actor a decir que la Administración no haya probado irregularidades en el uso de la maquinaria vehicular a su cargo.
VI) En tercer lugar, el accionante también cuestionó que la Administración no ponderó en forma conjunta y global el material probatorio existente, agraviándose que no se procedió de acuerdo con la verdad material ni conforme con la legalidad objetiva, atentando contra la presunción de inocencia.
Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico rige con carácter general un sistema de valoración racional de la prueba o de la sana crítica, que, al decir de Couture, “configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción . Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.
Las reglas de la sana crítica son , ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano . En ellas interfieren las reglas de la lógica , con las reglas de la experiencia del juez . Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.
(…) La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia , sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Cf. Eduardo J. Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, 4ª edición, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2002, p. 221 a 222) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por otra parte, como observa Devis Echandía, “(...) Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente , ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso , tomados en su conjunto , como una “masa de pruebas”, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos.
Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, “el tejido probatorio que surge de la investigación” (...)” (Cf. Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial” , Buenos Aires, 1976, Editorial Zavalía, tomo I, p. 306) (la negrilla no está en el original) (sentencia Nº 20/2020) (la negrilla no está en el original).
En similar sentido, siguiendo a Gorphe, la doctrina procesalista vernácula ha destacado: “(...) los diversos medios de prueba no constituyen compartimentos estancos y por lo tanto , no puede analizarse ninguno de ellos sin efectuar incursiones en el terreno de los otros , y cada uno se apoya en mayor o menor grado sobre los restantes . Uno y otros aparecen, finalmente, como los elementos de un todo, y será ese conjunto el que dará la prueba sintética y definitiva, aquella sobre la cual se podrá levantar o no la reconstrucción de los hechos. Las diversas pruebas presentadas en un momento dado deben ser examinadas al mismo tiempo, pues el resultado global es el que cuenta; y tales exámenes resultarían incompletos si no se refirieran asimismo a las relaciones entre las pruebas: con frecuencia, de esos vínculos nace la conclusión” (Cf.
Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Fernando Cardinal, Luis Simón y Santiago Pereira Campos, en “Código General del Proceso”, comentado, anotado y concordado, tomo 4, editorial Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 191, citando la opinión de François Gorphe, “De la apreciación de la prueba”, Buenos Aires, 1955, p. 370 y siguientes) (la negrilla no está en el original).
Pues bien, a la luz de estas nociones y del análisis del caso concreto, el Tribunal no repara que la Administración no haya ponderado en forma conjunta y global el material probatorio existente, sino todo lo contrario.
En primer lugar, debe de verse la importancia de la prueba documental relacionada con los registros e informes de asistencia de los funcionarios sumariados (fs. 111 a 141 y 173 a 176, pieza I, A.A.), de los conductores de los vehículos pertenecientes a Zona Esta, matrículas SOF 4068 y SOF 4130, en determinados días que se detallaron (fs. 156 a 158, pieza I, A.A.), y particularmente de los recorridos de dichos vehículos emergentes del Sistema de Control Vehicular (SISCONVE) (159 a 173 y 263 a 272, pieza I, A.A.).
En segundo término, hay que tener en cuenta las propias declaraciones de los co-sumariados, y específicamente lo manifestado por el actor, quien, como se viene de ver, admitió haber utilizado el vehículo oficial del cual era chofer (vehículo SOF 4130) para concurrir hasta una chacra situada en Diego Espinosa Nº 2950 “a buscar leña y carne”, acotando que “Si estaba en el centro antes de entrar a la planta, en el horario de trabajo con el camión ” (véanse las declaraciones del actor de fs. 205 a 206, pieza I, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
De todo este cúmulo probatorio hizo caudal la instrucción en sus pormenorizados informes (fs. 277 a 301 vto., pieza I, A.A.; fs. 325 a 326, pieza II, A.A.; fs. 363, pieza II, A.A.; fs. 375, pieza II, A.A.; fs. 382 a 382 vto., pieza II, A.A.), la Jefa de Sección Sumarios (fs. 384 a 385, pieza II, A.A.) y la Asesoría Letrada de la ONSC (fs. 396 a 399, pieza II, A.A.), no advirtiéndose en qué sentido la ponderación de las probanzas no habría sido conjunta y global.
De ahí que tampoco se repare en que se haya vulnerado la verdad material ni la legalidad objetiva, atentando contra la presunción de inocencia.
VII) En cuarto término, el actor argumentó la existencia de un trato desigual e inequitativo, con notoria desproporción de la sanción. Así, afirmó que, en circunstancias análogas, por irregularidades en el uso de vehículos oficiales. En concreto, precisó que en el expediente Nº 1746/2015, se sancionó al funcionario allí sumariado con una medida de sesenta días de suspensión.
La Administración controvirtió dichos extremos y destacó que el caso al cual alude el actor se trató de un hecho aislado y puntual de utilización indebida de un vehículo oficial, fuera del horario de trabajo, extremo que surge probado de la copia de la Resolución R/D Nº 699/16, emitida en el expediente Nº 1746/2015, en donde el funcionario Alejandro Trías confesó haberse dirigido en una oportunidad a la casa de un familiar en un vehículo oficial y fue sancionado con sesenta días de suspensión sin goce de sueldo (véase fs. 57, infolios).
En el casus, se trató de un uso reiterado de un vehículo oficial y durante un prolongado espacio de tiempo, durante el horario de trabajo y sin haber registrado las salidas intermedias, tal como fue puesto de manifiesto por la instructora sumariante (fs. 301 a 301 vto., pieza I, A.A.) y la Jefa de Sección Sumarios (fs. 384 a 385, pieza II, A.A.), existiendo además otros casos parangonables al del actor por la gravedad de las irregularidades.
Como lo enseña la doctrina, “el procedimiento o método de aplicación del principio de igualdad consiste en la generalidad, mediante la cual se forman grupos de situaciones subjetivas razonablemente equiparables entre sí, con signos de identidad. La generalidad permite, por una parte, que se formen grupos de situaciones de desigual extensión cuantitativamente considerada, pero de comprensión cualitativamente razonable, y por otro, que no puede aplicarse igual tratamiento cuando las situaciones subjetivas son entre sí diversas ” (Cf. José Aníbal Cagnoni, “La Igualdad y su alcance desde la Constitución”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Mariano R. Brito, FCU, Montevideo, 2008, p. 242) (sentencia Nº 458/2013) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En base a estos postulados y a la información aportada y probada por la Administración, el Tribunal no observa ningún atisbo de violación a la igualdad alegada.
Por otro lado, y en lo que respecta a la desproporción de la sanción, el Colegiado no repara que la medida de destitución se revele como ilegal, arbitraria, o irrazonable, de manera tal que habilite a examinar y controlar la entidad de la sanción (Cf. Rubén Dapkevicius, “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, p. 97 a 105; Augusto Durán Martínez, “Proporcionalidad entre la falta y la sanción” , en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 1, Montevideo, 1980, p. 134; Ariel Gianola Mantegani, “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta” , RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, p.
155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, p. 150 a 152; Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre actos administrativos” , en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, p. 49 a 78 y Cristina Vázquez, “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción” , en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda, Montevideo, circa 1989, p. 25 y siguientes).
Como se sabe, la elección de la reprimenda resulta, en principio, de resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o, una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder ( sentencias Nº 470/1987, 99/1989, 282/1989, 667/1990, 212/1992, 400/1992, 253/1993, 607/1993, 1039/1993, 224/1994, 474/1994, 1041/1994, 322/2016, 336/2017, 333/2019, 601/2019, 99/2020, 325/2020, 691/2020 y 117/2021, entre otras), lo que ciertamente no se verifica en el sub - judice.
VIII) En último análisis, resta por considerar las causales de abuso o desviación de poder que indistinta y genéricamente alega el actor al final de su demanda, destacando que se enfrenta a un acto infundado, arbitrario, inequitativo y de persecución laboral en el que la Administración obró con animosidad hacia su persona.
Siguiendo a Cajarville, “a) "desviación de poder " existirá siempre que el "fin querido " por la voluntad de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el "fin debido" impuesto por las reglas de derecho.
b) "abuso de poder" existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido. Los motivos existieron, pero sólo hacían necesario una medida de menor gravedad , dosificación o cuantía; o en el otro caso, el resultado final objetivo coincide con el fin debido, pero para lograr este último hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación uno cuantía;
c) "exceso de poder" existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Invalidez de los actos administrativos”, “Sobre Derecho Administrativo” , tomo II, FCU, Montevideo, 2007, p. 80) (la negrilla no está en el original).
Ahora bien, nada de ello se verifica en el presente caso, en donde el actor incumplió con las cargas de argumentar (con precisión) y probar (suficientemente) la gravedad de los hechos que genéricamente afirmó para dar sustento a las causales de abuso y desviación de poder que alegó.
Repárese que, más allá de argumentos de escaso desarrollo, en la demanda, ni siquiera se explicó en qué consistió la persecución laboral, ni por qué se habría obrado con animosidad contra su persona cuando la Administración procuró proceder con la mayor objetividad posible, tomando en consideración la gravedad de la conducta desplegada como también la existencia de otros casos parangonables al del actor.
Así las cosas, se impone el rechazo de las causales de abuso y desviación de poder alegadas desde que carecen de sustento argumental y probatorio.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución.
FALLA :
Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil) a cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).