Sentencia Definitiva N° 71/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de febrero de 2022 No. 71 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GIMÉNEZ BORRELL, ARIEL MARÍA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 62/2020). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 61 y siguientes, se dirige contra la Resolución No. 03-936-2019-986, de fecha 29 de abril de 2019, emitida por la Gerencia de Prestaciones Económicas, en virtud de la cual se resolvió: “(…)denegar la solicitud de subsidio transitorio por incapacidad parcial formulada por Ariel María Giménez Borrell, por encontrarse el trámite paralizado por causas imputables al mismo, procediéndose de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 del Reglamento de Procedimiento Administrativo R.D. 40-2/97 de 10 de diciembre de 1997” (fs. 13 A.A.). El actor manifestó que fue socio de la empresa “ECA S.R.L.”, desde el 15 de junio de 1994 hasta la fecha de cese de la misma, el 30 de setiembre de 1996. Se agravió respecto de la denegatoria en causa, en cuanto su fundamento indirecto radica en que mantiene adeudos por concepto de contribuciones de seguridad social de trabajadores dependientes, respecto de los cuales ya ha sido declarada la prescripción por Resolución R.G.A./1300/2019, de fecha 22 de noviembre de 2019, dictada por ATYR, de conformidad con lo previsto por el artículo 38 del Código Tributario. Expresó que el acto resulta erróneo ya que el trámite no quedó paralizado por causas imputables a su persona, sino que el motivo radica en que el BPS considera que el actor mantiene adeudos con el organismo, por lo que no le corresponde el beneficio jubilatorio. Por Dictamen de la Comisión Técnica de Evaluación de Incapacidad de la Dirección Técnica de Prestaciones de Salud del BPS, de fecha 6 de junio de 2019, se estableció que configura una incapacidad para el empleo o profesión habitual, a partir del 14 de noviembre de 2020, con un porcentaje de baremo de 58,24% (Prioridad A). A su vez, indicó que el 9 de mayo de 2019, cumplió sesenta años de edad, verificando los extremos requeridos por el artículo 24 de la Ley No. 16.713. Añadió que el artículo 4 de la Ley No.19.185 no resulta aplicable a la situación de autos, atento a que dado su carácter innovativo se aplica a los hechos generados a partir de su vigencia. En síntesis, solicitó la nulidad del acto resistido. II) Conferido el traslado correspondiente, la Dra. Silvia Tubino Mezzano -en representación del Banco de Previsión Social- compareció a fojas 75 y siguientes, rechazando los agravios esgrimidos por la parte actora. En primer lugar, controvirtió la existencia de vicios procedimentales tal como invocó el accionante. El Sr. Giménez puso el énfasis en el hecho de que la aplicación del artículo 78 de la R.D. 40-2/97 no le fue notificada. La Administración arguyó que tal extremo carece de veracidad. Sostuvo que a través de lo expresado por la Ley No. 16.713 y por el Decreto Reglamentario No. 125/996, así como también de lo que surge de los principios de obligatoriedad y cotización y de solidaridad que forman parte del espíritu del sistema de Seguridad Social, sólo es admisible para reconocer servicios realizados por no dependientes a los efectos jubilatorios, la cancelación de adeudos a través de los modos de extinción de obligaciones “pago” o “compensación tributaria”, no siendo de recibo otros, como por ejemplo, la prescripción invocada por el actor. Relacionó la normativa aplicable y concluyó que no se contrapone la prescripción de las obligaciones tributarias, con que a los efectos de obtener el reconocimiento de servicios patronales para incluirlos en una cédula jubilatoria, se debe cumplir con la exigencia de la efectiva cotización. Se apoyó en la interpretación de los principios de universalidad subjetiva, solidaridad y en la sentencia del TCA número 491/2016. En definitiva, abogó por la confirmación del acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 86) se produjo la que luce certificada a fs. 92, correspondiendo a la parte demandada la de fs. 88 a 91, no produciendo prueba alguna la parte actora. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden, a fs. 95 a 102 y de fs. 105 a 107, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 237/2021, fs.110) aconsejó anular el acto en cuestión, por considerarlo ilegítimo. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). La Resolución No. 03-936-2019-986 fue notificada el 3 de mayo de 2019 (fs. 15 A.A.). El pretensor interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, el día 13 de mayo de 2019 (fs. 18 a 19 A.A.). La recurrencia fue fictamente desestimada el 29 de noviembre de 2019, por lo que la demanda anulatoria impetrada el 3 de marzo de 2020, lo fue en tiempo útil. II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, en concordancia con la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. En efecto, si bien asiste razón a la demandada en cuanto a que previamente a la sanción de la Ley No. 17.963, el artículo 12 de la Ley No. 9.999, la Ley No. 11.237, la Ley No. 15.840 y la R.D. 23-38/2004, hacían referencia al goce de la jubilación de los trabajadores no dependientes, ello no supone que tales normas prevalezcan sobre lo dispuesto por el artículo 38 del Código Tributario, que regula el régimen de prescripción de adeudos por tributos, entre los que se incluyen las contribuciones de seguridad social. La Corporación ya se ha pronunciado en el sentido de que la Resolución R.D. 23-38/2004, al excluir la prescripción extintiva como medio válido para extinguir las obligaciones tributarias, es ilegítima; por cuanto, una Resolución dictada por la Administración no puede prevalecer, en ningún caso, sobre lo dispuesto por el artículo 38 del Código Tributario. Sabido es que el artículo 28 del Código Tributario dispone: “Modos de extinción de la obligación). - La obligación tributaria puede extinguirse por pago, compensación, confusión, remisión y prescripción”. En este sentido, en sentencia No. 444/2019 se expresó: “Dicho pronunciamiento, invocando anteriores sentencias del Colegiado, sostuvo: “En cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, existe jurisprudencia de la Corporación en la que se plasmó la ilegitimidad del obrar del Ente demandado (Vide, asimismo, sentencias Nos. 643/2010,239/2011, 678/1013 y 692/2015). Así, en la Sentencia No. 226/2016 se sostuvo: “En tal sentido, se ha vuelto una práctica administrativa frecuente en el organismo previsional la siguiente: cuando luego del inicio del trámite jubilatorio por un interesado en obtener una pasividad se detecta que éste tuvo actividad como no dependiente y registra adeudos, el BPS pretende lograr su realización mediante la firma de convenios de pago o mediante la obtención del consentimiento del interesado para que los adeudos se debiten de su futura jubilación. Si el interesado no accede a convenir su adeudo, o a aceptar los descuentos sobre su pasividad, se le impide el acceso a los beneficios jubilatorios. Si bien existen varias normas legales que, en aras de tutelar el crédito fiscal por aportes a la seguridad social, impiden el ingreso a los beneficios jubilatorios de aquellos trabajadores no dependientes que registren adeudos tributarios con el Ente previsional, dichas disposiciones -como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal- no vuelven inaplicable el régimen general de prescripción tributaria, previsto en los arts. 38 y concordantes del Código Tributario. Por lo tanto, cuando el BPS pretende el cobro de sus créditos debe, precisamente, tener un crédito exigible contra el interesado. Ello significa que si el crédito que dice tener el organismo se encuentra extinguido por prescripción, como sucede en el caso de marras, entonces lo que alega tener el ente no es precisamente un crédito exigible. No puede soslayarse que en Derecho Tributario, según lo entienden doctrina nacional y extranjera, no existen las obligaciones naturales. A diferencia del Derecho Civil, no existe en el Derecho Tributario la figura de la obligación natural, y en esto hay un extendido acuerdo, tanto en la doctrina tributaria uruguaya y latinoamericana, como en la jurisprudencia. Señala en tal sentido Gervasio POSADAS BELGRANO: “(…) la obligación tributaria nace por voluntad de la ley y obliga al contribuyente dentro del marco de esa voluntad. Extinguida la acción del Fisco por el inútil transcurso del tiempo, no subsiste una obligación natural a cargo del contribuyente”. Agrega luego que el pago que hiciera el contribuyente de una obligación prescripta le confiere el derecho a pedir la devolución de lo pagado, porque dicho pago no reconoce ninguna causa jurídica. El autor señala textualmente que “La única voluntad que rige el nacimiento y la extinción de la obligación tributaria es la voluntad de la ley y cuando esta deja de producir efectos jurídicos por el transcurso del tiempo establecido por propia voluntad de la ley, no puede concebirse que aparezca otra voluntad, la del particular, que produzca efectos jurídicos” (Cfme. POSADAS BELGRANO, Gervasio: Derecho Tributario, Medina, Montevideo, 1959, pág. 276; véase también: PÉREZ NOVARO, César: Modos de extinción de la obligación tributaria, FCU, Montevideo, 2005, págs. 41 y siguientes; y PEZZUTTI, Miguel y BARREIRO, Pablo: “Dos cuestiones respecto de la prescripción: pago posterior a su acaecimiento y los efectos de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo respecto al tiempo transcurrido”, La Ley URUGUAY, junio 2011, págs. y siguientes). Este Tribunal, a partir de la Sentencia No. 22/1997, de fecha 2 de febrero de 1997, comenzó a anular los actos de determinación del BPS que incluían períodos prescriptos cuando la prescripción había sido invocada en vía administrativa, por entender que violentaban la precitada disposición normativa. Y lo hizo, incluso, haciendo aplicable la solución contenida en el precepto transliterado a situaciones acaecidas antes de su entrada en vigencia (véase en ese sentido la Sentencia No. 22/1997, con nota de jurisprudencia de PESCADERE BRANTUAS, Diego y PEZUTTI ECHEVERRÍA, Miguel: “Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de prescripción de la obligación tributaria - Nota a la Sentencia del TCA No. 22/1997”, en Revista Tributaria, T. XXIV, No. 140, págs. 636 y siguientes; véase también la Sentencia N° 355/1997, publicada en la misma revista en las págs. 646-649).” Y en Sentencia 77/2020 se indicó: “V) En lo que refiere a la aplicación del citado art. 4º de la ley No. 19.185, el Tribunal posee jurisprudencia consolidada respecto de la vigencia temporal de dicha norma, lo cual determina su inaplicabilidad a efectos de dilucidar la situación de obrados. Sobre la indicada cuestión, en términos pacíficamente reeditables en obrados, la Sentencia No. 428/2017, de 8 de junio de 2017, concluyó: “La referida norma legal dispone: “A los efectos del registro de servicios y asignaciones computables previsto en el literal B) del Artículo 86 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, y en el Artículo 13 de la Ley No.17.963, de 19 de mayo de 2006, declárase que la cotización efectiva, la cancelación de adeudos o la aportación regular no comprenden a la prescripción prevista en el artículo 38 del Código Tributario”. La disposición entró en vigencia al ser publicada en el Diario Oficial el día 20 de enero de 2014. Teniendo en cuenta que los períodos por los cuales la accionante mantendría deuda con el Organismo corresponden al interregno 1996 a1999, es claro que aquella norma no resulta aplicable al caso de autos. En efecto, se trata de una norma de carácter “innovativo”, la cual modifica la situación vigente hasta entonces, consagrando una solución que resulta más perjudicial para los derechos de quienes pretendan jubilarse, por lo cual cabe concluir que no puede aplicarse en forma retroactiva. Tal como señaló el Tribunal en la reciente Sentencia No. 332/2017: “En esta instancia, a juicio de la Sede, cabe puntualizar que, por aplicación del art. 8 del Código Tributario, el art. 4 de la Ley 19.185 al tratarse de una ley material -pues niega valor cancelatorio y su consiguiente inoponibilidad a efectos jubilatorios por parte del administrado-, se aplica a los hechos generadores ocurridos a partir de su vigencia. Razón por la cual, no resulta posible aplicar el art. 4 de la Ley19.185 respecto de hechos generadores de contribuciones especiales de seguridad social que se verificaron en el interregno comprendido entre el1/2/1977 y el 31/12/1995” (Cfme. Sentencia No. 332/2017). En definitiva, en el casus, resultó ilegítima la conducta de la Administración, al supeditar el acceso de la actora al goce de la pasividad a la cancelación de una presunta deuda por aportes personales, la cual se encontraba prescripta; y también resulta ilegítima la solución indicada por el Organismo, relativa a descontar la presunta deuda por aportes patronales (también prescripta), de los haberes jubilatorios a ser percibidos por la accionante”. En el casus, al actor se le impidió el acceso a su jubilación por incapacidad, en virtud de una situación irregular, por omisiones en el pago de adeudos por contribuciones a la seguridad social de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, de la cual era socio. Indudablemente, no se trata de una deuda personal del actor, sino de una deuda de una persona jurídica, que la Administración ha postulado que corresponde al pretensor. De las actuaciones administrativas y de la prueba rendida en este proceso, surge con total claridad que las determinaciones tributarias se han realizado en cabeza de la S.R.L. en la que el accionante participó como socio. Ahora bien, la deuda es de la sociedad contribuyente, no del socio, a quien no se ha responsabilizado tributariamente por la misma. Que el actor, potencialmente, pueda ser responsabilizado al amparo del artículo 21 del Código Tributario por dichas obligaciones, no implica que fuera deudor del BPS en el momento que recayó la Resolución resistida. Por lo cual el acto que presupone la existencia de una deuda a cargo del actor, es contrario a la regla de Derecho. Por ende, no es cierto que el Sr. Giménez Borrell tenga deuda por aportes, ni tampoco que el trámite se paralizó por causas imputables al actor, como establece el acto procesado que, por tal razón, está viciado en sus motivos. Desde la perspectiva de Cajarville, asistimos a un supuesto de inexistencia de motivos. Como establece este autor: “En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administración objetivamente, desde fuera, de la cual el ejercicio del poder de dictar el acto aparecerá como una consecuencia jurídica. Por lo tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en si misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos. Si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, Montevideo, 2008, págs. 31 y 32). En la emergencia, los hechos no son como la Administración demandada pretende y, en la especie, ese error en su apreciación vicia el acto atacado, dejándolo huérfano de motivos válidos. Las consideraciones expuestas eximen de pronunciarse acerca de los restantes agravios, que, por otra parte, tampoco fueron considerados entre los elementos de juicio que tuvo en cuenta el BPS para denegar al actor el acceso a su jubilación. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)