Sentencia Definitiva N° 67/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de febrero de 2022. No. 67 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “MELO CHIRULLO, FERNANDO SEBASTIÁN con ESTADO. MINISTERIO DE GANADERÍA, AGRICULTURA Y PESCA. Acción de nulidad” (Ficha No. 723/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Fernando MELO CHIRULLO, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 880/2019, dictada el 17 de mayo de 2019 por el Director General de Secretaría del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca (en adelante: MGAP), en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual se resolvió clausurar la investigación administrativa dispuesta, se dispuso la realización de un sumario administrativo a su respecto, por el empleo de cuentas bancarias personales para pagos de la oficina, movimientos bancarios realizados a cuentas de terceros y pagos sin facturación, ordenando, a su vez, su suspensión preventiva por el término de seis meses y la expedición de testimonio de las actuaciones para formular denuncia penal. (Fs. 3 y 4 de autos; fs. 216 - 217 en rojo de los A.A.). II) El actor, que se desempeña como Contador Público de la Dirección General de la Granja del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca se agravia por entender que el acto impugnado le causa perjuicio patrimonial y moral. Relató que, en el año 2018 el Ministerio autorizó el pago de ciertos subsidios en apoyo a algunos productores rurales. Afirmó que durante dicha operativa, se “cometieron irregularidades”. Agregó a fojas 9, copia de la nota emitida por el Director de la Dirección General de la Granja, Ing. Agr. Avelino Casas, donde informa que, con conocimiento y autorización de la Dirección, el actor como responsable financiero de la unidad, había ofrecido sus cuentas personales en el BROU y en el Banco Santander, para hacerle llegar a los productores sus respectivos subsidios. El actor reconoció que el procedimiento seguido fue erróneo, pero sostiene que se adoptó por desconocimiento de las normas aplicables. En síntesis, los agravios esgrimidos por el promotor son: i) vulneración de su derecho de defensa al no advertírsele que podía acudir a declarar con asistencia letrada; ii) carácter de pesquisa secreta de la instrucción que precedió el dictado del acto impugnado; y, iii) omisión de otorgarle vista previa a la aplicación de las medidas (instrucción de sumario con suspensión preventiva en el ejercicio del cargo) que califica como sancionatorias (vulneración del art. 76 del Decreto No. 500/991). En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Consideró que existe contradicción en el planteo de la demanda dado que el actor dice que no lo agravia que se haya dispuesto la instrucción de un sumario, que es lo que dispone la impugnada, pero, en definitiva, requiere la declaración de nulidad del acto. Además, señala que el actor admite que se cometieron irregularidades, por ignorancia de las normas aplicables. Afirmó que el acto que dispone un sumario no causa lesión porque, simplemente, inaugura un procedimiento tendiente a determinar la eventual responsabilidad funcionarial y que se cumplirá con todas las garantías. Indicó que no existe obligación del instructor de notificar a quien es, en la etapa de investigación administrativa, un testigo más. Así como tampoco corresponde la asistencia letrada de quienes declaran en la investigación, conforme al artículo 43 del Dto. 222/014 Por último, adujo que la retención de haberes está prevista en el artículo 187 del Dto. 500/991, siendo ésta una medida cautelar y no sancionatoria. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 9962/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 47, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 244 y 1.275 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 50 - 57 y fs. 60 - 65, respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 125/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 68 - 71). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 73). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 22 de mayo de 2019 (fs. 228 en rojo de los A.A.) quien lo resistió el 31 de mayo de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (según dichos del actor, no controvertidos por la parte demandada. Ver fojas 235 de los A.A.). Por resolución del 2 de setiembre de 2019, el Poder Ejecutivo desestimó el recurso jerárquico interpuesto (fs. 241 – 241 vto. de los A.A.) siendo notificado el actor el 11 de setiembre de 2019 (fs. 242 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 5 de noviembre de 2019 (nota de cargo fs. 32 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 880/2019, dictada el 17 de mayo de 2019 por el Director General de Secretaría del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual resolvió clausurar la investigación administrativa dispuesta, la realización de un sumario administrativo al funcionario, Cr. Fernando Melo por el empleo de cuentas bancarias personales para pagos de la oficina, movimientos bancarios realizados a cuentas de terceros y pagos sin facturación, ordenando, a su vez, la suspensión preventiva y la expedición de testimonio de las actuaciones para formular denuncia penal. (Fs. 3 y 4 de autos; fs. 216 - 217 en rojo de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene realizar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Las presentes actuaciones se iniciaron a partir de una puesta en conocimiento por parte del Banco República Oriental del Uruguay (en adelante: BROU) de movimientos inusuales y reiterados en la cuenta No. 15581887-57 correspondiente a DIGEGRA (en adelante: Dirección General de la Granja) (fs. 2). En mérito a ello, el Sr. Ministro solicitó al BROU suspender momentáneamente a las personas autorizadas a realizar operaciones en dicha cuenta y dispuso una auditoría contable de la misma. Por Resolución No. 850/019 dictada el 3 de mayo de 2019, por el Director General de Secretaría del MGAP, en ejercicio de atribuciones delegadas, se dispuso la instrucción de una investigación administrativa a efectos de verificar la existencia de hechos o actos irregulares en el servicio y a la individualización de los responsables. Se le tomó declaración a varios funcionarios, entre ellos al accionante (por ser el Encargado del Área Financiero Contable de la DIGEGRA) y se agregó documentación relativa a las cuentas bancarias involucradas con los movimientos de dinero identificados. Con fecha 15 de mayo de 2019, el Asesor Letrado Dr. Diego Moreira de la División Servicios Jurídicos a quien se le encomendara la instrucción de la investigación administrativa, elaboró un detallado informe, en el que, luego de analizar los hechos acontecidos, concluyó -en lo que concierne al caso que nos ocupa-: “que el funcionario Cr. Fernando Melo ha incurrido en falta administrativa , la misma habrá de calificarse como grave atendiendo a todas las circunstancias de autos atento a la naturaleza de la falta con la retención de los medios sueldos correspondientes (art. 29 Dto. 222/014)”. Indicó que debería disponerse sumario administrativo y sugirió realizar una denuncia penal (fs. 206 a 214 vta. de los A.A. El resaltado se encuentra en el texto original). La Encargada de la División Servicios Jurídicos realizó un informe en el que señaló estar de acuerdo con las conclusiones arribadas en el dictamen anterior (fs. 215 - 215 vto. de los A.A.). Finalmente, el 17 de mayo de 2019, mediante la Resolución No. 880/019, el Director General de Secretaría, en ejercicio de atribuciones delegadas, dictó el acto impugnado. (Fs. 216 - 217 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, por diferentes fundamentos a los señalados por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por declarar no procesable las porciones del acto que se dirán y confirmar los demás extremos. V) Sobre la procesabilidad de la porción del acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo al actor (numeral 1°). Liminarmente, corresponde realizar el análisis de la procesabilidad del acto, en cuanto presupuesto procesal para el ejercicio de la acción (Cf. Enrique Tarigo, “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código”, tomo I, FCU, Montevideo, 2ª Edición, julio de 1994, p. 279 a 280; “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, Enrique Véscovi y colaboradores, tomo III, Editorial Ábaco, Montevideo, p. 395 a 396; Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, Montevideo, 2007, p. 99 a 101; entre otros). Como en otras oportunidades, el redactor del presente fallo, junto con el Sr. Ministro Dr. Eduardo Vázquez, apoya la tesis sostenida por el Tribunal en sus anteriores integraciones, según las cuales consideraban procesable ante esta jurisdicción el acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo, como también de las medidas provisionales de suspensión en la función (sentencias No. 20/2006, 29/2008, 475/2012, 203/2013, 219/2013, 679/2013, 334/2014, 464/2014, 561/2014, 352/2015, 525/2017, 593/2017 y 49/2018, 356/2020 y 719/2020, entre otras) . No solo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal, lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello se resuelva el objeto principal. (Cfme. Sentencia No. 127/2018, entre otras). Empero, en la actual integración, la mayoría del Tribunal, conformada por los Sres. Ministros Klett, Salvo y Simón considera que esta porción del acto no es procesable ante la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por lo que no corresponde que se ingrese al análisis de los agravios referidos al aspecto. VI) Sobre la procesabilidad de las medidas cautelares contenidas en el acto impugnado (numeral 2°). En el numeral 2°) de la volición que se resiste, se dispuso: “Suspéndese preventivamente en el ejercicio del cargo al Cr. Fernando Melo, con retención de sus medios sueldos, por el término de seis meses”. (Fs. 2 y 3 de infolios). En este caso, la Sra. Ministra Dra. Klett considera que esta porción del acto sí resulta procesable ante la jurisdicción del Tribunal. En consecuencia, conformando la mayoría junto con el redactor y el Sr. Ministro Dr. Vázquez, se procederá al análisis del fondo del asunto que guarda relación con esta porción del acto. El actor interpreta que la separación del cargo dispuesta desborda la medida cautelar y constituye una sanción anticipada. No se comparte tal razonamiento. El Tribunal, ha tenido oportunidad de expedirse sobre casos análogos al ventilado en obrados, señalando que: “La suspensión preventiva no se trata de una sanción disciplinaria en sí misma considerada, sino que se trata de una medida cautelar de carácter provisional, tal como lo sostiene unánime doctrina y jurisprudencia (Cfme. SAYAGUÉS LASO, Enrique; “Tratado de Derecho Administrativo”, p. 335, y Sentencias N°219/2013, 665/2013, 679/2013, 49/2018, entre otras). La resolución resistida, además de decidir instruir sumario a la actora, dispuso su suspensión preventiva y la retención de medios sueldos. El contenido de dicho acto no configura ni implica una sanción al funcionario, tal como erráticamente postula la accionante. En tal sentido, ha dicho el Tribunal: “El acto en examen no impone una sanción al actor, sino que el jerarca del servicio, en ejercicio de facultades reglamentarias, lo suspende provisoriamente hasta que la decisión que concluya el sumario establezca lo que corresponda. Entonces, dicha suspensión preventiva no es en sí misma una sanción disciplinaria, sino ontológicamente, una medida cautelar (precautoria), de suyo provisoria, por la cual la Administración aleja momentáneamente a un funcionario (con un tope temporal establecido normativamente) en una medida instrumental que, además, como señalara SAYAGUES LASO y lo consigna el Decreto 500/91 (…) tiene precisos límites temporales, como viene de adelantarse (“Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, ed. 1963, págs. 335/336, No. 196; y Nota 4 al pie de la pág. 335) (v. arts. 187 inc. 3º y 188, Decreto 500/91)” (Cfme. Sentencia Nº 760/1996). Más recientemente, ha sostenido la Sala que “la medida de suspensión con retención de haberes adoptada, no constituye una sanción, sino una medida cautelar que se encuentra acotada temporalmente por su propia naturaleza accesoria, esto es, su vida está vinculada a la duración del procedimiento sumarial en el que está inserta” (Cfme. Sentencia Nº 679/2013). En función de lo expuesto, no resultan aplicables al acto atacado las normas y principios del derecho sancionatorio, sino aquellas reglas relativas a las medidas cautelares o preventivas” (Sentencia No. 356/2020). En el caso que nos ocupa, el Tribunal no considera que haya existido un desborde por parte de la Administración en la adopción de la medida de separación del cargo, la cual se encuentra enmarcada dentro de las potestades normativas dispuestas por los artículos 29 y siguientes del Decreto No. 222/014 de 30 de julio 2014. Asimismo, la referida medida se condice con la gravedad de las irregularidades funcionales imputadas al actor, por lo cual no merece ningún reproche de juridicidad. En suma, no se advierte irregularidad ni desviación de poder en el obrar de la Administración demandada, sino que, por el contrario, se verifica un procedimiento disciplinario (investigación administrativa) desarrollado conforme a Derecho. VII) Sobre la procesabilidad de la porción del acto que dispone la formulación y presentación de denuncia penal. El Tribunal, en unanimidad de sus miembros integrantes, estima que los actos por los cuales se dispone la formulación y presentación de denuncia penal, no resultan procesables ante su jurisdicción. Así lo ha sostenido de larga data en diferentes pronunciamientos definitivos (Cfme. Sentencias Nos. 45/1986, 495/2000, 494/2009, 95/2010, 663/2014 y 25/2015, entre otras), a partir de una fundamentación que se comparte y se recogerá en esta sentencia. En tal sentido, cabe remitirse a lo que sostuviera el Tribunal, entre otras, en la Sentencia No. 95/2010, redactada por el ex Ministro Dr. Ricardo Harriague, en la que se expusieran con claridad los fundamentos por los cuales este Colegiado considera, que el acto que dispone formular y presentar denuncia penal no es procesable ante esta jurisdicción. A tal respecto, se señaló en dicho pronunciamiento: “Esencialmente, debe consignarse que la formulación de la denuncia penal, es decir, la ejecución de lo resuelto no lesiona derecho subjetivo o, un interés personal, directo y legítimo del administrado; en razón de que la mera denuncia determinante del inicio de un procedimiento para averiguación de si existe o no delito, no perjudica, en estricto rigor jurídico, a nadie. Enseña GIORGI, que “Para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio de “faire grief”. Es decir, que deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos”. “El agravio o daño debe entenderse en un sentido puramente jurídico, no es un daño material . Basta una decisión, llamada por unos ejecutiva, por otros ejecutoria, cuyo elemento sustancial o de fondo está constituido, según Hauriou, por una declaración unilateral de la voluntad administrativa dirigida a producir un efecto de derecho para mover el contencioso Anulatorio” (“El Contencioso...”, Pág. 157) (el resalte en “negrita” responde al redactor). En puridad técnica, la denuncia penal en sí, no produce agravio o daño jurídico. Además, la instancia del ofendido es una forma de la “notitia criminis” por la cual el órgano judicial queda enterado del hecho presuntamente delictivo y, habilitado para instruir a los efectos de determinar, en definitiva, si existe o no un ilícito penal. El Juez Penal, cumple la primera etapa de la instrucción para establecer la realidad del hecho y sus circunstancias, para determinar “prima facie” si el mismo encuadra o no en un tipo legal y para establecer qué participación o no, pudo tener en él, la persona o las personas indagadas. La denuncia penal es meramente una condición de procesabilidad, en la cual el Director General de Rentas manifiesta su razonable convicción de que los hechos que relata, pueden constituir una conducta delictiva, y el contralor de esa condición de procesabilidad corresponde exclusivamente al Juez en lo Penal. Es una situación de Derecho Penal tributario que -salvo norma en contrario- se rige por el Derecho Penal y el Derecho Penal Procesal. Por todo ello, cabe preguntar ¿a partir del acto administrativo que decide formular la denuncia penal, qué lesión jurídica produce o, qué regla de derecho es violada? Evidentemente, ninguna. Porque la denuncia del ofendido supone un mero requisito de procesabilidad, un obstáculo de tipo adjetivo que, una vez removido, permite a la Justicia actuar contra los sospechosos en igual forma que en todos los demás casos con apariencia criminal. La conducta lícita o criminal ya ha sido ejecutada y es independiente del acto posterior de denuncia que no modifica su esencia atípica o su criminalidad. La ley no estableció una precalificación absoluta por parte de la Administración Tributaria; o sea, un juicio de calificación. La calificación delictiva, sólo cabe realizarla por el Juez Penal, por ser el competente por razón de materia. En consecuencia, el acto impugnado carece de definitividad con aptitud dañosa jurídicamente, ni crea una situación irreversible en daño de la parte actora, y por ende, no queda atrapada en la previsión del art. 309 de la Constitución de la República” (Cfme. Sentencia No. 95/2010, resaltados originales; en igual sentido, véanse las Sentencias Nos. 1045/2010, 513/2011, 663/2014 y 25/2015)”. Las consideraciones vertidas por el Colegiado en la fundada sentencia que acaba de transcribirse resultan plenamente aplicables a la presente causa, y determinan, por iguales motivos, que deba declararse no procesable la porción del acto impugnado que dispone la formulación de la denuncia penal. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Declárase no procesable la porción del acto impugnado que dispuso la instrucción de sumario administrativo (numeral 1°), así como la formulación de denuncia penal (numeral 4°); y, confírmase la suspensión preventiva impuesta (numerales 2° y 3°). Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).