Sentencia Definitiva N° 62/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de febrero de 2022. No. 62 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “ÁLVAREZ MAGALLANES, MATHIAS NICOLÁS con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 129/2020). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la Resolución del Ministerio del Interior, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 24 de julio de 2019, por la que se dispuso: “CLAUSURAR el sumario administrativo instruido Guardia Republicano Mathias Nicolás ÁLVAREZ MAGALLANES, titular de la cédula de identidad número 4.366.954-0, perteneciente a la Guardia Republicana, a quien se declara cesante por la causal ineptitud en el ejercicio del cargo, prevista por el artículo 73 de la Ley 19.315 de 18 de febrero de 2015 y por el artículo 33, literal a) del Decreto 01/016 de 4 de enero de 2016, previo goce de las licencias si correspondiere.” (fs. 76/78 A/A). Dicha resolución puso fin al procedimiento que, en su oportunidad, se inició por la Dirección Nacional de la Guardia Republicana en virtud de la reincidencia de faltas administrativas del actor advertida, con suspensión preventiva en la función de seis meses y retención de medios sueldos (Resolución Nº 214/18, de fecha 19 de julio de 2018, obrante a fs. 26 y vta. A/A). Contra dicho acto final, el demandante interpuso el correspondiente recurso de revocación (interposición a fs. 101/102, fundamentación a fs. 106 y siguientes A/A) sin que la Administración se expidiera sobre el mismo. II) Sostiene el actor, en primer lugar, que sobre el acto recurrido pesa la presunción de ilegitimidad prevista en el artículo 6 de la Ley No. 15.869, dado que se incumplió con el deber de instruir y resolver en plazo los recursos administrativos planteados. Expresa agravios afirmando que se han violado las garantías del debido proceso administrativo y el derecho de defensa; existe una motivación errónea del acto dado que vulnera el Principio non bis in ídem; y media un supuesto de abuso de poder en función de la desproporción existente entre la falta cometida y la sanción aplicada. Respecto al primer agravio, señala que se dispuso la instrucción de un sumario administrativo al actor en función de lo informado por la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Guardia Republicana, expresando que se habían acumulado tres faltas graves, cuyo detalle reproduce. Sostuvo que fue citado a comparecer a declarar y no se le informó que podía comparecer con asistencia letrada. Una vez que la instructora comienza a tomar su declaración, se le expresa si desea seguir declarando sin asistencia letrada, cuestión que no comprende a cabalidad ya que por tales faltas ya había sido sancionado; de haber sido informado debidamente, seguramente habría concurrido con asistencia letrada. Indica también que al evacuar la vista de precepto, solicitó la declaración del Tte. 1ro. Pedro Ferraro de Souza, a efectos de acreditar la situación personal que atravesaba y que había puesto en conocimiento del mismo. La Administración hizo lugar al diligenciamiento de prueba, pero jamás notificó al actor de la audiencia en la que se le tomaría declaración al testigo, razón por la cual se soslayó su derecho de defensa. El citado testigo, no obstante estar en conocimiento de su situación, no ajustó su obrar al “Protocolo de Actuación” que debe seguirse cuando un funcionario manifiesta que padece un proceso de estrés, se encuentra atravesando situaciones familiares conflictivas y máxime si maneja un arma. Por ende, no fue asistido, ni entrevistado por ningún profesional de la institución, habiendo recurrido al Teniente por ser su superior inmediato y conocer su situación de estrés, quien además le negó el acceso a la licencia solicitada, sumando mayor dificultad a su situación personal. Añade que una vez que solicitó la declaración del Teniente Ferraro, éste le manifestó que como consecuencia de ello iba a tomar represalias, quedando demostrado que fue objeto de persecución por parte de su superior y no contó con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa de forma adecuada. Tampoco se analizaron los motivos esgrimidos al evacuar la vista conferida, la situación de estrés que estaba soportando el actor debido a la reciente separación de su concubina, por lo que estaba viviendo con unos amigos momentáneamente; tales circunstancias se consideraron muy subjetivas por parte de la Asesoría Letrada. Respecto al segundo motivo de agravio, indica que claramente surge del Considerando II de la propia resolución que el procedimiento disciplinario tiene su origen en las dos faltas al servicio relacionadas los días 1 y 21 de mayo de 2018. El funcionario instructor prejuzgó en cuanto califica la tercera falta como grave, siendo que la calificación corresponde se realice mediante el procedimiento sumarial. No emergen de los antecedentes administrativos los motivos que lo llevaron a determinar la falta como grave, en qué afectó el desarrollo de las actividades institucionales, ya que estar preceptuado por la norma no inhibe a la Administración de fundamentar la calificación de la sanción. Afirma que la acumulación de sanciones prevista en el art. 59 del Decreto 1/2016 no resulta de aplicación en el caso. Tal disposición debe ser analizada en cuanto qué significa y qué criterios deben tomarse en cuenta a efectos de no violar el Principio non bis in ídem en la medida que las faltas ya fueron sancionadas. En su caso, posee dos inasistencias sancionadas; las correspondientes a las faltas al servicio de los días 1 y 21 de mayo de 2018 son, precisamente, objeto del sumario y, por ende, no habían sido sancionadas. De ello resulta que la motivación es inexacta dado que confunde las faltas al servicio con las sanciones dispuestas en otro procedimiento administrativo. Tanto es así que se vuelve a tomar declaración al actor sobre las faltas ya sancionadas, violentado el principio referido. En último término, sostiene que no existe proporción entre las dos faltas, una al servicio de fútbol y la otra al de basquetbol, con la sanción de destitución dispuesta por ineptitud para el ejercicio del cargo. Entiende que resulta sumamente severo y excesivo que se disponga su destitución a causa de dos inasistencias; si bien existe responsabilidad por su parte, tomando en cuenta las circunstancias en que se produjo su inconducta, se puede concluir que el castigo aplicado es desproporcionado y ello conforma un vicio relevante capaz de infeccionar el acto cuestionado. III) A fs. 15 y siguientes comparece la parte demandada, abogando por el mantenimiento del acto atacado. Luego de relacionar los antecedentes y precisar que el sumario fue dispuesto en función de que el actor era reincidente en la comisión de faltas graves al servicio, consistentes en faltar sin motivo justificado, sostiene que de la compulsa de las actuaciones emerge que se le puso en conocimiento de su derecho a concurrir asistido por Abogado, quedando a criterio del sumariado la pertinencia o no de concurrir asistido, manifestando el actor que era su voluntad comparecer sin asistencia letrada. El Protocolo de Actuación cuando un funcionario plantea que está viviendo una situación de estrés es desarmarlo y derivarlo a la unidad de estrés para ser asistido, pero en el caso del actor, el Teniente Ferraro entendió que su caso no era tal, como surge de su declaración. Por su parte, de la declaración de la ex pareja del actor surge que se separaron en febrero de 2018 - las faltas refieren al mes de mayo - que fue ella quien se fue del departamento y que a la fecha siguen en contacto. Los testigos indicaron que muchas veces llegaba tarde a causa de sus estudios, pese que la Administración le había modificado su horario laboral para atender a dichos extremos. El hecho de que el actor poseía una afectación personal como consecuencia de una situación familiar complicada, tampoco ha quedado acreditado, dado que parte de los testigos afirman que no apreciaron cambios en el estado de ánimo del funcionario. Ello sin perjuicio de destacar la vigencia del precepto constitucional contenido en el art. 69, que el funcionario debe actuar en todo momento en consideración del interés público e inspirado en la vocación de servicio, que excluye motivaciones e intereses que no sean los institucionales y se exterioriza en acciones basadas en el principio de buena fe y de entrega diligente a las tareas asignadas (art. 8, 9 y 13 Decreto Nº 30/003). La valoración y calificación de las faltas anteriores se produjo en procedimientos disciplinarios diferentes de los que el actor tuvo debido conocimiento, la calificación de dichas faltas como graves y su reiteración es lo que lleva a la calificación de “muy grave”, en consecuencia, no hay incumplimiento al Principio del non bis in ídem. Las faltas han sido sancionadas según al régimen legal, la reincidencia en la comisión de faltas graves determina que se califiquen como “muy graves”, lo que justifica la sanción expulsiva del actor por causal ineptitud para el ejercicio del cargo, dado que su conducta reflejó una actitud contumaz en el incumplimiento de los deberes inherentes al Estado Policial. Conforme doctrina que cita, afirma que la potestad disciplinaria fue ejercida con total sujeción a las normas jurídicas, de acuerdo con el Decreto Nº 1/2016, Reglamento General de Disciplina. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo por los litigantes la que luce certificada a fojas 32. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 35/39 vta.; 42/45). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó no hacer lugar a la demanda, por Dictamen Nro. 280/2021 (fs. 48/51). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley No. 15.869). II) El Tribunal, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión de nulidad incoada. III) Respecto a los agravios afincados en la vulneración del derecho de defensa, no le asiste razón, ya sea por la inexistencia del primer motivo alegado, ya sea por la falta de relevancia del segundo. Así, no resulta cierto que fuera convocado a prestar declaración en el sumario sin ser informado de la posibilidad de contar con asistencia letrada. El acta de notificación que luce a fs. 30 de los antecedentes, suscripta por el funcionario en fecha 28 de julio de 2018, le notifica de la resolución inicial del procedimiento y, expresamente explicita que “...se pone en su conocimiento de su derecho a concurrir asistido de un abogado en la oportunidad de presentarse a audiencia…”. Por su parte, la audiencia en cuestión, que es convocada para el 1ro. de febrero de 2018, también le fue formalmente noticiada y reitera en idénticos términos tal derecho (fs. 31 A/A). Al momento de la celebración de la audiencia, la Instructora actuante al formular la tercera pregunta, nuevamente le interroga en los siguientes términos: “Diga usted si es su voluntad comparecer en el marco del Sumario Administrativo dispuesto sin presencia de asistencia letrada”, claramente el funcionario responde “Si señora” (fs. 35). Repárese que el tenor de las dos preguntas previas refiere a las generalidades de estilo y, puntualmente, al ser preguntado por las generales de la ley, responde “Si Señora, por ser el sumariado” , respuesta que demuestra a cabalidad que estaba en condiciones de saber cuál era su situación en el procedimiento seguido. Por último, al evacuar la vista de precepto sí comparece asistido, no obstante ningún cuestionamiento vinculado con el vicio que hoy alega fue esgrimido, al tenor de la copia que obra a fojas 37. Conforme viene de constarse, no existe vulneración alguna que pueda reprocharse a la Administración respecto de informarle sobre posibilidad de contar con asistencia letrada. El segundo vicio formal, cuya constatación surge de la compulsa de los antecedentes incorporados, no adquiere la relevancia que pretende el promotor. En efecto, la declaración testimonial del Teniente Primero Ferraro de Souza que fuera peticionada al evacuar la vista (véase a fs. 39 vta.) no surge noticiada en debida forma, ni obra constancia alguna de la comparecencia del sumariado y su defensa (acta a fs. 41 A/A). La Instructora, en la pregunta número 4, reproduce en síntesis los dichos del sumariado a efectos de recabar la respuesta del jerarca, quien no niega la existencia de la entrevista con el funcionario, precisa el contenido de la misma conforme lo declarado, y expresa finalmente: “Evaluando las necesidades de servicio y teniendo en cuenta la conducta funcional del Alistado, quien había registrado certificaciones médicas, llegadas tardes y faltas denegué lo solicitado” (fs. 41/41 vta. A/A). Acto seguido la Instructora, por resolución de 5 de noviembre de 2018, mantiene en todos sus términos las conclusiones alcanzadas, en tanto la prueba diligenciada “...no sería relevante, ni modificaría la sustancia de las conclusiones arribadas…” (fs. 42 A/A). En ocasión de fundamentar el recurso de revocación contra el acto de cesantía, solicita, entro otros medios, varias declaraciones testimoniales entre la que se encuentra el Tte. Ferraro de Souza (fs. 106/114). Dicha prueba se diligencia en la sustanciación recursiva, conforme los precisos términos formales que detalla Asesoría a fs. 117/118, entre ellas la formulación del pliego por la parte de la defensa del sumariado (véase a fs. 137). Tal como surge del acto obrante a fojas. 138/141, la audiencia del testigo en cuestión se cumple con la asistencia del sumariado y su Letrado, quien aún formula preguntas que no se encontraban contenidas en el pliego inicial (preguntas 12 a 16). Todas las opiniones técnicas vertidas a posterioridad, resultan contestes en cuanto a que la prueba producida no enerva las conclusiones últimas sobre el grado de compromiso de la responsabilidad del funcionario. Ello incluye dictámenes ajenos a la propia cartera ministerial, como el emitido por la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno (fs. 170/171). Por consiguiente, no se advierte que con la inicial declaración del testigo, se hubiera afectado el derecho de defensa en una magnitud que pudiera desvirtuar el procedimiento llevado a cabo, ni que implicara alteración alguna en la conclusión última de la Administración. Máxime cuando el fundamento del acto cuestionado no se asienta en la mencionada declaración, sino en hechos constatados, por medios de prueba diversos a ésta, que no han sido controvertidos por el sumariante más que en sus causas de exoneración. De allí que resulten aplicables las consideraciones realizadas en Sentencia Nro. 681/2007 del Tribunal: “Del relevamiento precedente, únicamente cabe reconocer en la sustanciación del trámite la inexistencia de la notificación a la promotora de la audiencia de declaración de testigos ofrecidos en vía recursiva. Obviamente, ello se constituye en un vicio cierto, lo cual debe ser analizado en el conjunto sistémico de las garantías brindadas a la interesada; es decir si, efectivamente, ello se constituyó en causa de nulidad por haberle causado un perjuicio sustancial. Porque como ya ha expresado este Tribunal en anteriores pronunciamientos definitivos, no todo supuesto de presunta violación de un requisito garantista acarea irremediablemente la nulidad del acto administrativo que decide la pretensión (Cf. Sents. 359/2001, 556/2001, etc.). En efecto, la lógica de lo razonable indica que si el referido vicio deviene ininfluyente, por el principio del FINALISMO en materia de nulidades -que rige en el ámbito administrativo (art. 7, Decreto Nº 500/991-, debe arribarse a la conclusión de que, desde el punto de vista del derecho de defensa (que se inscribe en las seculares “garantías del debido proceso”) no se consumó perjuicio alguno, de modo tal que, según la regla general en la materia, no hay nulidad sin perjuicio (“pas de nullité sans grief”, como enseña la doctrina francesa).” IV) Tampoco asiste razón al promotor cuando alega la vulneración del Principio non bis in ídem; por el contrario, a juicio del Tribunal la decisión adoptada resulta ser la correcta aplicación de las normas que pautan las entidades de las faltas administrativas en la materia. En efecto, surge de la prueba diligenciada que el accionante incurrió en una falta administrativa consistente en la ausencia injustificada al servicio. Anteriormente a ello, el actor tuvo sucesivas faltas al servicio que fueran sustanciadas en procedimientos independientes, constituyendo su reincidencia falta grave (artículo 21 literal b del Decreto 01/2016). A su vez, respecto de la última falta, en el caso de que implique una conducta reincidente, ello supone una falta muy grave conforme lo establece el artículo 21 literal C del Decreto 01/2016: “También se considerará falta muy grave, la reincidencia en cualquier falta grave durante los últimos doce meses”. Así, el informe de fs. 17 A/A, emitido por el Jefe de la Unidad de Infantería Metropolitana, de 6 de junio de 2018, da cuenta de la falta del actor al Servicio de Basquetbol el día 21/05/2018, e indica en general sobre el comportamiento del actor que: “Dando cumplimiento a la Orden de Servicios Nº 11/2017 se compulsó su Legajo Personal, así como nuestros archivos, surgiendo que dicho Alistado es merecedor de un concepto funcional MALO, esto debido a que posee correctivos disciplinarios de entidad en los últimos 12 meses, como así también fue pasible de un Sumario Administrativo por sus reiteradas faltas a sus Servicios Ordinarios Clausurando el mismo el 12/06/2017 con 3 (tres) Meses de Suspensión Rigurosa en la Función; demostrando el mismo falta de dedicación y puntualidad para el cumplimiento de los servicios asignados. Haciendo constar que esta sería la tercera falta a un Servicio Ordinario en un lapso menor a 12 meses, a posterior de la Clausura del Sumario Administrativo incoado al alistado en mención, por lo cual el mismo se encuentra incurso en lo previsto en el Literal c) del Art. 21 del Decreto 01/16 (Reglamento General de Disciplina).” En tal sentido, surge de los citados antecedentes que: - por Resolución Nº 126/17, de fecha 29 de diciembre de 2017, emitida por el Director Nacional de la Guardia Republicana, se resuelve aplicar al actor un correctivo disciplinario correspondiente a 30 puntos de demérito, ante su falta injustificada al servicio ordinario Fútbol Estadio Campeón del Siglo el día 11/11/2017 (fs. 19 AA); - a su vez, por Resolución Nº 11/18, de 24 de enero de 2018, dictada por el mismo jerarca se resuelve aplicar al funcionario un correctivo disciplinario de 9 días de suspensión simple en la función, ante su falta injustificada al servicio ordinario Grupo de Intervención Módulos 10 y 11 de Santiago Vázquez, el día 5/12/2017 (fs. 20 AA). Ambas sanciones tuvieron como causa la falta injustificada del actor al servicio y se consideró como agravante la mala conducta anterior, así como también la reincidencia en la segunda ocasión, no registrándose circunstancias atenuantes. Ello sin perjuicio de destacar que obra en la carpeta de documentación aportada por la demandada, el sumario seguido ante faltas reiteradas al servicio por causas injustificadas, que culminara con la suspensión de tres meses en la función, con privación de medios sueldos (Resolución 195/17, de fecha 12 de junio de 2017, fs. 147 y vta. del agregado en 170 fojas). El informe posterior de Asesoría Jurídica, luego de puntualizar las faltas anteriormente relevadas, expresa: “...con posterioridad a las faltas referidas, el Policía lejos de enmendar su conducta, prosiguió con su actitud renuente a cumplir los servicios asignados. En tal sentido, consta que faltó nuevamente el día 21/05/2018. Indagado al respecto, expresa que: “… los días previos había perdido el celular por ese motivo no pude recibir la Orden directamente mediante una llamada telefónica, por lo cual no me pude enterar de la misma; ni por medio de mis compañeros, no advirtiendo estar afectado a dicho servicio, reconociendo que si bien no es excusa, la falta no fue voluntaria” (…) En tanto, en el Memorando Nº 807/18 de 06/06/2018... el Jefe de la Unidad donde revista el Policía afirma que: “… la notificación de los Servicios del Personal se realiza a través de la publicación diaria de la Orden de Servicios en la cartelera ubicada en el alojamiento de la Unidad de Infantería, siendo realizada la misma antes de la hora 14.00 de cada día nombrando los Servicios para el día siguiente…”; se menciona además que el causante merece un concepto funcional de “MALO”.” (fs. 23/24 AA). Como consecuencia de dicho informe, el Encargado de la Dirección de la Guardia Republicana resolvió instruir sumario al actor mediante Resolución Número 214/2018, de 19 de julio de 2018, con suspensión preventiva en la función por 6 meses y retención de medios sueldos (fs. 26 AA). Por tanto, el objeto del sumario se centró en la reincidencia de faltas del promotor como hipótesis de responsabilidad funcional diversa que se encuentra prevista en las disposiciones vigentes; circunstancia que descarta, sin mayor esfuerzo, que se incurriera en la prohibición de doble enjuiciamiento por la misma conducta que se pretende alegar. V) Tampoco advierte el Tribunal que se afectara el principio de proporcionalidad de la sanción. Al respecto, es opinión consolidada que: “Como ha señalado la Corporación en su reiterada jurisprudencia, la elección de la reprimenda resulta en principio resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción del Tribunal, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder (véase, por todas, la Sentencia N° 363/2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105).” (Sentencia 410/2018, entre otras). Ninguna de tales hipótesis se encuentra presente en el caso, donde la falta resulta calificada como “muy grave” por el propio orden dispositivo, su correctivo no aparece como evidentemente desproporcional a las conductas reincidentes reprochadas y, por ende, se encuentra dentro del ejercicio discrecional de las potestades de la Administración. VI) Por último, carece de todo sustento alegar un supuesto de abuso de poder aunado al agravio de la proporcionalidad, al no haber desplegado esfuerzo probatorio alguno para acreditar móviles espurios o indebidos en la imposición de la sanción en análisis. Como ha dicho el Tribunal en Sentencia Nº 876/2017: “Precisando los conceptos, cabe recordar que -según CASSINELLI y CAJARVILLE, desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80).”. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda de nulidad promovida y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).