Sentencia Definitiva N° 56/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de febrero de 2022. No. 56 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “SOSA RIVERO, OBER LEVINSON con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 659/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Ober SOSA, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 2018.0020, mediante la cual el Comandante en Jefe del Ejército, con fecha 12 de diciembre de 2018, resolvió: “… que el Sdo.1° OBER LEBINSON SOSA RIVERO, perteneciente al Batallón “Resistencia” de Infantería Mecanizada N°2, no continúe en actividad dentro de la Fuerza, tramitándosele el retiro obligatorio por incapacidad incompleta no contraída en acto de servicio, acorde a lo establecido en el lit. B) del art. 192 del Decreto Ley No. 14.157, en la redacción dada por el Decreto Ley No. 14.813 de fecha 22 de agosto de 1978” (fs. 88 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por cuanto fue dictado a pocos meses de que pudiera acceder a la jubilación por edad, lo que se iba a producir el 25 de julio de 2019, lo que afectó su cédula jubilatoria. Se agravió por cuanto considera abusivo y en consecuencia contrario a Derecho, que no se le haya reconocido que las patologías que padece (lumbalgia y un problema auditivo de gravedad) hayan sido contraídas en acto de servicio. Adujo que los informes provenientes del Departamento de Salud Ocupacional de la Facultad de Medicina describen las enfermedades que padece y los trabajos realizados. Y, aun cuando estos dictámenes no sean vinculantes, debieron haber sido tomados en cuenta, en tanto, constatan la verdad material y provienen de su propia institución. Insistió con la idea de que las tareas que efectuó desde su ingreso al Ejército en el año 1992 tienen un nexo causal con las patologías que sufre, constituyendo una enfermedad profesional, por lo que su negativa lo agravia en forma ilegítima. Por otra parte, también considera ilegítimo que se haya determinado que padece una incapacidad incompleta, cuando a su entender, la misma es completa. Al respecto, adujo que esa evaluación de incapacidad no contempla la situación en su totalidad, lo cual lo perjudica. Afirmó que para el dictado de tal resolución no se aguardó al alta médica, quedando todo librado a la discrecionalidad de la Administración, lo que lo hace considerar que existió desviación de poder. Invocó en apoyo de su posición el artículo 2º del Decreto 500/991, que detalla expresamente todos los principios a los cuales la Administración debe someter su actuación (buena fe, verdad material, informalismo a favor del administrado, motivación de la decisión, etc.), solicitando a la postre que se ampare su demanda y se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Expresó que los agravios que expone el actor provienen de la Resolución No. 72780 dictada el 13 de julio de 2018, por la cual se estableció que el titular de los presentes obrados presenta una incapacidad incompleta no contraída en acto de servicio y que debía darse cumplimiento a lo establecido en la Ordenanza 40 del M.D.N. Adujo que, contra dicha resolución, el actor formuló una suerte de descargos, pero dadas las múltiples e insubsanables carencias formales y sustanciales, éstas impidieron su sustanciación, por lo que el acto referido adquirió firmeza. En su mérito, destacó que los agravios esgrimidos por el actor contra la resolución que se impugna en autos no surgen en forma originaria de esta volición, sino de aquella que calificó su incapacidad y adquirió firmeza. Agregó que, conforme surge de los antecedes administrativos agregados, el actor pasó a situación de retiro por edad con fecha 25 de julio de 2019 (45 años), acorde a la jerarquía que ostentaba (Soldado de 1era. del Cuerpo de Combate). En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 9670/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, no produciendo prueba alguna ninguna de las partes. Los antecedentes administrativos fueron agregados por cu erda separada (carpeta de tapas verdes, en 206 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 45 - 49 vto. 52 - 57 y ss., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 496/2020, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 60 - 61). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 63). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 28 de diciembre de 2018 (fs. 88 vto. de los A.A.) quien lo resistió el 8 de febrero de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 9 de infolios). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 3 de setiembre de 2019 operó la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 18 de octubre de 2019 (nota de cargo fs. 20 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 2018.0020, mediante la cual el Comandante en Jefe del Ejército, con fecha 12 de diciembre de 2018, resolvió: “… que el Sdo. 1° OBER LEBINSON SOSA RIVERO, perteneciente al Batallón “Resistencia” de Infantería Mecanizada N°2, no continúe en actividad dentro de la Fuerza, tramitándosele el retiro obligatorio por incapacidad incompleta no contraída en acto de servicio, acorde a lo establecido en el lit. B) del art. 192 del Decreto Ley No. 14.157, en la redacción dada por el Decreto Ley No. 14.813 de fecha 22 de agosto de 1978” (fs. 88 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Conforme surge de los antecedentes administrativos allegados a la causa, con fecha 18 de octubre de 2017, la Comisión Médica de las Fuerzas Armadas emitió un informe señalando que había evaluado en dos ocasiones al actor, concluyendo que: “desde el punto de vista traumatológico debe permanecer eximido de todo Servicio convaleciente en domicilio hasta nueva valoración…”. (Fs. 6 - 6 vto. de los A.A.). A continuación, lucen agregadas copias de varios controles y exámenes médicos a los que fue sometido el accionante (fs. 9 - 61 de los A.A.). El 4 de abril de 2018, la Comisión Médica antes referida volvió a expedirse, señalando en lo medular, que: “Por lo tanto, estos Asesores consideran que el titular de la misma desde el punto de vista traumatológico presenta una Incapacidad Incompleta para Gimnasia, Instrucción, Maniobras, Guardia armada, deambulación excesiva, permanencia en posiciones fijas por períodos prolongados (de pie- sentado), tareas de esfuerzo y Misiones Operativas de Paz. En cuanto al nexo causal, la artrosis es una enfermedad degenerativa, progresiva, multicausal, no vinculable a oficio o profesión determinada, que es parte natural del proceso de envejecimiento de los discos vertebrales y que puede o no presentar sintomatología (dolor). Por lo expuesto, no existe relación de causalidad entre la Incapacidad contraída y la prestación del Servicio”. (Fs. 64 – 64 vto. de los A.A.). Seguidamente, se confirió vista a la parte interesada del informe antes referido (fs. 66 de los A.A.), la que no surge haya sido evacuada. Las actuaciones se elevaron a la Asesoría Jurídica, quien fundándose en el Informe Médico antes señalado, elaboró un dictamen indicando que correspondía que el Ministerio de Defensa Nacional emitiera un acto a los efectos de declarar la “incapacidad que presenta el Soldado 1ra. Ober Lebinson Sosa Rivero” (fs. 67 vto. - 68 de los A.A.). El 13 de julio de 2018, el Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, dictó la Resolución No. 72780 por la que se dispuso: “Declarar que el Soldado de 1ra. (Cpo. Cbte.) Ober Lebinson Sosa Rivero perteneciente al Batallón ‘Resistencia’ de Infantería Mecanizado Nro. 2 se encuentra comprendido en la situación de incapacidad incompleta, prevista por el literal B) del artículo 192 del Decreto - Ley 14.157 (Orgánico de las Fuerzas Armadas) de 21 de febrero de 1974 (…) debiéndose considerar dicha incapacidad como no contraída en acto de servicio ni como consecuencia de la prestación del mismo. (…)”. (Fs. 74 - 74 vto. de los A.A.). Dicho acto fue notificado al actor el 4 de setiembre de 2018 (fs. 78 de los A.A.). Seguidamente, luce un escrito por el que, el ahora accionante, pretendió repeler el acto administrativo que le fuera notificado (fs. 79 de los A.A.); sin embargo, el mismo, data de fecha 3 de setiembre (un día antes de acontecida la notificación) y carece de todos los requisitos formales a los que refieren los artículos 152 a 156 del Decreto No. 500/991, tal como fuera relevado por la Asesoría Jurídica de la División del Ejército (fs. 82 - 83 vto. de los A.A.). Posteriormente, el 10 de setiembre de 2018 el Jefe de Batallón Resistencia al cual pertenecía el actor, emitió el Oficio No. 288/S-1/18 en el que señaló: “Ante la imposibilidad de que el mismo realice tareas de ningún tipo por encontrarse convaleciente, el suscrito asesora la no permanencia en la fuerza del mencionado Soldado. Se adjunta Informe realizado por el Departamento de Salud Ocupacional (Universidad de la República - Facultad de Medicina)”. (Fs. 78 vto. de los A.A.). Finalmente, con fecha 12 de diciembre de 2018 se dictó el acto que se procesa en estos obrados por el cual se dispuso que el actor “no continúe en actividad dentro de la Fuerza, tramitándosele el retiro obligatorio por incapacidad incompleta no contraída en acto de servicio…”. (Fs. 88 de los A.A.). IV) Habiendo analizado los argumentos del actor y la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En lo medular, la Sala considera que los cuestionamientos realizados por el actor sobre su incapacidad (más precisamente la calificación de incompleta y no contraída en acto de servicio), fueron resueltos por el Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones, por Resolución No. 72780 de 13 de julio de 2018. A partir de ello, la Corporación entiende que el acto impugnado en esta instancia es, sobre esos dos aspectos, ilesivo por reiterativo, por cuanto el daño jurídico individualizado en la demanda no provino de la resolución enjuiciada, sino de la anterior que resolvió, con carácter definitivo, declarar que el actor “… se encuentra comprendido en la situación de incapacidad incompleta (…), debiéndose considerar dicha incapacidad como no contraída en acto de servicio ni como consecuencia de la prestación del mismo”. (fs. 74 de los A.A.). Es por esto que, como apunta GIORGI: “… una decisión pura y exclusivamente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida (…) es jurídicamente irrelevante”. (Cfme. GIORGI, Héctor; “El Contencioso de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 162). VI) En virtud de lo expuesto, a juicio del Tribunal, lo que corresponde analizar, de acuerdo con el contenido dispositivo del acto impugnado, es si la decisión de que el actor no continuara en actividad dentro de la Fuerza fue legítima o no. Sobre este punto cabe reconocer, en primer término, una amplia discrecionalidad a la Administración, que es quien está en mejores condiciones para resolver si puede asignarle al funcionario declarado incapaz alguna tarea. Así lo ha dicho el Tribunal en reciente sentencia No. 575/2020, al expresar: “Ante la declaración de incapacidad incompleta, el Jerarca tiene la legítima facultad discrecional de asignarle al funcionario militar tareas adecuadas a la incapacidad padecida o disponer su pase a retiro obligatorio, conforme a lo establecido en el literal B) del art. 192 del Decreto Ley Nº 14.157, en la redacción dada por el Decreto Ley Nº 14.813 y en la Ordenanza Nº 40 del MDN”. Desde esta base, es claro que solo procede la anulación de un acto de esta índole cuando se verifique una decisión evidentemente irracional, que trasluzca una hipótesis de desviación, abuso o exceso de poder. Ahora bien. En la emergencia, la decisión de que el actor no continuara en las FF.AA. fue adoptada a partir de lo aconsejado por el Jefe del Batallón al que pertenecía el actor, que haciendo caudal del informe realizado por el Departamento de Salud Ocupacional de la UDELAR precisó: “Ante la imposibilidad de que el mismo realice tareas de ningún tipo por encontrarse convaleciente, el suscrito asesora la no permanencia en la fuerza del mencionado Soldado” (fs. 78 vto. de los A.A.). Igual criterio siguió el acto impugnado, que en su único RESULTANDO aclaró: “… que el mencionado Sdo. presenta una incapacidad incompleta para: gimnasia, instrucción, maniobras, guardia armada, deambulación excesiva, permanencia en posiciones fijas por períodos prolongados, tareas de esfuerzo y participación en Misiones Operativas de Paz, de acuerdo al dictamen de la Comisión Médica de la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas No. 133 del 04 de abril de 2018” (fs. 88 de los A.A.). Con todo esto, el Tribunal concluye que la solución a la que se arribó no respondió a una finalidad espuria, distinta a la fijada por las normas que regían la situación del promotor, sino más bien a la verdadera imposibilidad de asignarle alguna actividad o tarea dentro de las Fuerzas Armadas. En definitiva, no habiendo probado el accionante una arbitrariedad, irracionalidad, desviación, abuso o exceso de poder, corresponde confirmar el acto impugnado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).