Sentencia Definitiva N° 54/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de febrero de 2022. No. 54 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ZUPRE LTDA. con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 17/2020). RESULTANDO : I) A fs. 3, comparece el representante de ZUPRE LTDA (LABORATOIRES ANIOS) pretendiendo la anulación de las modificaciones introducidas al Pliego de la Licitación Pública Nº1/2019 de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) por Resolución de fecha 8 de febrero de 2019. Como agravios expuso que se lesionó el principio de igualdad de los oferentes, ya que el Pliego no puede favorecer a ninguno de los oferentes. La modificación del objeto de la licitación limitó injustificadamente el número de oferentes que podrían presentarse al Llamado, atentando también contra el principio de concurrencia, en función del cual, se procura que sean presentadas la mayor cantidad de ofertas posibles. Indicó que la descripción del producto licitado que el Pliego realiza de acuerdo con la nueva redacción es “Detergente Multienzimático de baja espuma para lavado manual y automático de material Médico Quirúrgico”. Lo que generó una limitación ilegitima al objeto de la licitación, al no existir ningún fundamento técnico que justifique la exigencia de que el detergente deba cumplir su función tanto en procesos automáticos como manuales de lavado del material quirúrgico. Situación que ocasiona una restricción sustancial a la cantidad de oferentes que pueden llegar a presentarse al Llamado. Sostuvo que la modificación realizada al Pliego determinó que la Administración se apartara de sus actos propios, contradiciendo su proceder anterior. Argumentó que se lesionó el principio de Buena Administración, ya que resulta contrario a dicho principio licitar bajo un mismo ítem el detergente para el lavado del instrumental médico quirúrgico a mano y el detergente para el lavado de dicho instrumental a máquina. También por no considerar el Llamado elementos de bioseguridad y la necesidad de pruebas de compatibilidad con los dispositivos a limpiar. Pliegos que continúan sin exigir pruebas que garanticen una funcionalidad mínima de los productos ofertados, no considerando la opinión de los técnicos y catedráticos en la materia, quienes señalaron las omisiones existentes en los Llamados. Por último, manifestó que se vulnera el derecho constitucional a la salud, en tanto el producto no cumple con la garantía de calidad exigida. II) Por Decreto Nº 723/2020 (fs.12), se confirió traslado de la demanda a ASSE. Con fecha 27 de mayo de 2020, compareció el representante de ASSE a contestar la demanda (fs.14 y ss.). En lo medular, expuso que la Licitación Pública Nº 1/2019 referida por el actor, tuvo como objeto el “Suministro de Detergentes Multienzimáticos de baja espuma para el lavado manual y/o automático de Material Médico quirúrgico para las Unidades Ejecutoras”. Fijando como fecha de apertura de dicha Licitación el día 18/02/2019 a la hora 10:00 y debiendo presentarse las muestras antes del acto de apertura. Indicó que, con fecha 7/02/2019 se modificó el Pliego Particular de Condiciones, lo que señala fue notificado en forma. Se realizó una modificación en la descripción del objeto del llamado, donde se eliminó la conjunción “o” quedando redactado de la siguiente manera: “Suministro de Detergentes Multienzimáticos de baja espuma para lavado manual y automático de Material Médico Quirúrgico para las Unidades Ejecutoras”. También se modificó la planilla para cotizar agregándose “dilución por litro” y “precio de litro ya diluido con impuestos” y, el numeral 9.1, donde se aclaró que “la adjudicación se realizará al que presente la oferta menor por litro ya diluido…”. Manifestó que, con fecha 15 de febrero de 2019, se presentó la empresa ZUPRE LTDA. con el detergente “ANIOSYME SYNERGY 5”. Producto de cuya descripción surge que es tanto para lavado manual como para máquina automática lavadora-termodesinfectadora, por lo que no comprende el agravio de la actora. Argumentó que, el Decreto Nº 131/014, aprobó las bases del “Pliego único de bases y condiciones generales para los contratos de suministros y servicios no personales”. Pliego que, en su punto 4, establece la potestad de la Administración para modificar el Pliego Particular antes que venza el plazo para la presentación de ofertas. En consecuencia, afirma que es claro que tenía facultades para modificar el pliego en cualquier momento antes del 18 de febrero de 2019 (fecha límite para presentar las ofertas, punto 1.2 del pliego particular). Agregó que, se expusieron los motivos por los cuales se realizó la modificación cuestionada. Al respecto, indicó que la modificación del “y/o” por el “y” tiene la finalidad de asegurar la cobertura de insumos a la totalidad de las Unidades Ejecutoras de ASSE que cuentan con máquinas termolavadores, así como para las que realizan el procedimiento en forma manual. Que también se modificó la forma de evaluación y la forma de cotización del producto permitiendo obtener ofertas por litro del producto final, lo que no afecta las características y requisitos técnicos del producto solicitado. Rechazó la lesión al principio de igualdad y al de concurrencia de los oferentes alegados por la parte actora. No se acreditó que las condiciones del llamado tiendan a favorecer a determinado oferente por sobre otros, incluso la actora presentó un producto como oferta que reúne la doble calidad de lavado a máquina y manual. Declaró que su proceder tampoco contradijo sus actos propios. Cuenta con facultad discrecional de establecer el objeto de cada licitación considerando sus intereses y las necesidades del servicio. Pretendiendo en el caso obtener un único detergente que cumpliera con la doble calidad (lavado manual y máquina) para poder satisfacer y contemplar a todas las Unidades Ejecutoras de todo el país. Por lo que tampoco advierte un apartamiento del principio de Buena Administración. Por último, indicó que no se fundó la lesión al derecho constitucional a la salud alegado ni tampoco aporta prueba alguna al respecto. III) Por Decreto Nº 2175/2020, se tuvo por contestada la demanda y se dispuso la apertura a prueba del proceso por 60 días, agregándose antecedentes administrativos en 403 fs.(fs.19), no produciendo las partes prueba alguna. IV) Alegaron las partes por su orden, la actora a fs. 32- 38 y la demandada a fs. 41-42. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció mediante Dictamen Nº 215/2021 (fs.45 y ss.), aconsejando rechazar la demanda. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº 2374/2021 (fs.49), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En autos se acciona contra la Resolución de fecha 8 de febrero de 2019 que modificó el Pliego Particular de Condiciones de la Licitación Pública Nº 1/2019 de ASSE, para el “Suministro de Detergente Multienzimático de baja espuma para lavado manual y automático de Material Médico Quirúrgico para las Unidades Ejecutoras” (fs. 66-94 y 108 A.A. en 403 fs.) II) No existió notificación personal a la actora, ni publicación en el Diario Oficial, sólo se publicó en el portal web de la demandada. III) Interpuso los recursos administrativos de revocación, jerárquico y anulación en subsidio el día 18 de febrero de 2019, esto es, diez días inmediatos siguientes a la fecha de dictado del acto (fs. 342-363 A.A. en 403 fs.) IV) Se configuró el agotamiento ficto de la vía administrativa el día 2 de noviembre de 2019. V) La acción de nulidad se interpuso en plazo el día 10 de febrero de 2020 (conforme nota de cargo de fs. 3 del expediente principal). VI) El Tribunal, contando con la voluntad unánime de sus miembros y, en conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a confirmar el acto administrativo impugnado en base a los siguientes fundamentos. VII) El acto administrativo impugnado, de fecha 8 de febrero de 2019, dispuso las siguientes modificaciones al Pliego Particular de Condiciones de la Licitación Pública Nº 1/2019 “Suministro de Detergente Multienzimático de baja espuma para lavado manual y/o automático de Material Médico Quirúrgico para las Unidades Ejecutoras": “1) Se modifica la descripción del objeto del llamado, “Suministro de Detergente Multienzimático de baja espuma para lavado manual y/o automático de Material Médico Quirúrgico para las Unidades Ejecutoras”, eliminándose la conjunción “o”, (fojas 1, 3, 23 y 28 del Pliego Particular de Condiciones) quedando de la siguiente manera: “Suministro de Detergente Multienzimático de baja espuma para lavado manual y automático de Material Médico Quirúrgico para las Unidades Ejecutoras”. 2) Se modifica la planilla para cotizar, fojas 28 del Pliego Particular de Condiciones, según luce en la siguiente página. 3) En el numeral 9-Evaluación de las ofertas y adjudicación, donde dice “9.1 la adjudicación se efectuará al oferente que presente la oferta de menor precio y que cumpla con la totalidad de los requisitos mínimo exigidos, ajustándose en un todo al Pliego Particular. Art.68 del TOCAF)”, cambia por lo siguiente: “9.1- La adjudicación se efectuará al oferente que presente la oferta de menor precio por litro ya diluido y que cumpla con la totalidad de los requisitos mínimos exigidos, ajustándose en un todo al Pliego Particular. (Art.68 del TOCAF)” (fs. 110 A.A. en 403 fs.). VIII) En primer lugar, corresponde indicar que el Decreto Nº131/2014 aprobó el “Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los Contratos de Suministros y Servicios No Personales”, indicando que regirá para los contratos de suministros y servicios no personales, en todas las administraciones públicas estatales en los casos de las contrataciones cuyos montos superen el límite establecido en el inciso final del artículo 47 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF), salvo los procedimientos que requieran reglamentación especial. Pliego que, en su punto 4 “Modificación del Pliego Particular”, dispone: “La Administración podrá, antes que venza el plazo para la presentación de ofertas, modificar el Pliego Particular ya sea por iniciativa propia o en atención a una consulta u observación formulada por un particular”. Disposición transcripta que establece la potestad de la Administración de modificar el Pliego, por iniciativa propia, antes de que venza el plazo de presentación de ofertas. En este sentido, el Tribunal advierte que en la especie, la modificación se realizó el día 7 de febrero de 2019 (fs.108 de los A.A. en 403 fs.) y la apertura de ofertas se realizó el 18 de febrero de 2019 a la hora 10:00 (fs.97 A.A. en 403 fs.). Por lo que la Administración ejerció su facultad conforme a Derecho, no siendo válido el argumento expuesto por la actora de que la modificación al pliego en cuestión determine un apartamiento de sus propios actos que genera contradicción en su forma de proceder. IX) Asimismo, como surge del Informe de la Coordinación Técnica de ASSE UCA, de fecha 6 de noviembre de 2019, las modificaciones introducidas al Pliego en cuestión se encuentran debida y suficientemente motivadas en el fundamento razonable de que la supresión de la conjunción “o” donde se establecía el “y/o” asegura la cobertura de la totalidad de las Unidades Ejecutoras de ASSE, tanto las que se cuentan con máquinas termolavadoras, así como las que siguen realizando el procedimiento de lavado en forma manual (fs.380 A.A. en 403 fs.) Por lo que el Tribunal no advierte una actuación arbitraria, contraria a los principios de Buena Administración, por parte de la Administración demandada. X) Modificación al Pliego que el Tribunal tampoco advierte que lesione el principio de igualdad y concurrencia de oferentes. Dicha actualización aplicó para todos los oferentes y, como se indicó, antes del plazo de la etapa de apertura de ofertas. En este sentido, tampoco se advierte perjuicio alguno sufrido por la accionante con las modificaciones introducidas al Pliego. En efecto, como lo señala la Administración demandada, el producto finalmente ofertado por la actora “ANIOSYME SYNERGY 5” es un detergente multienzimático que tanto sirve para lavado manual como para lavado con máquina automática termodesinfectadora, conforme surge del ítem “Aplicación” que luce en la descripción del producto ofertado por la actora (fs. 267-278 A.A. en 403 fs.); tal como lo requerían las modificaciones introducidas en el Pliego licitatorio. Elemento que descarta la supuesta violación al principio de igualdad y de concurrencia alegada por la accionante. XI) Por último, la parte actora expone una formulación argumentativa genérica donde no precisa las lesiones al derecho a la salud que invoca ni aporta prueba al respecto. No cumpliendo así con la carga de la sustanciación, c omo ha sostenido la Sra. Ministro redactante: “No resulta, entonces, admisible la presentación de “demandas genéricas”, de demandas que intenten que sea el juez quien establezca el contenido y los confines de la pretensión. Tal proceder no puede ser adoptado por el tribunal, a quien se le deben aportar los hechos y su interpretación (art.1). En idéntico sentido, se había pronunciado el TAC 5: En virtud de la vigencia de los principios de lealtad, probidad, veracidad y buena fe que presiden el debate judicial, se impone a la parte actora la conducta leal y de buena fe y de colaboración con el Tribunal. Si la ambigüedad, evasión o reticencia en la contestación de la demanda se castiga con la consecuencia gravosa de la admisión (130.2 CGP), debe merecer el disfavor legal la conducta procesal del actor que, en desconocimiento del onus explanandi y el deber de veracidad, oculta circunstancias de hecho, deforma la verdad, retiene una información útil a los efectos de la dilucidación de la litis”. (KLETT, Selva. “Proceso Ordinario”. Tomo I. FCU, Montevideo, 2014, pág.239-240). Situación que además no permite un efectivo ejercicio del derecho de defensa por parte de la demandada. En definitiva, por las razones expuestas y lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).