Sentencia Definitiva N° 39/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de febrero de 2022. No. 39 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “VITUREIRA, GERARDO Y OTROS con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad ” (Ficha No. 174/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 3 que el 1° de abril de 2019 comparecieron los Sres. Gerardo VITUREIRA y Daniel MONTANO por sí y en representación del Sindicato Anestésico Quirúrgico del Uruguay (S.A.Q.) y el Sr. Mario PÉREZ entablando demanda de nulidad contra la Resolución de fecha desconocida emitida por algún órgano de la Administración, y por la que se habría aprobado o ratificado el convenio que se habría firmado por la Administración de Servicios de Salud del Estado (ASSE) el 24 de julio de 2018 en relación a las llamadas “Funciones de Alta Dedicación” de Ginecotocología, que nunca les había sido notificada. Manifestaron que había trascendido que ASSE se encontraba estructurando la implementación de las llamadas “Funciones de Alta Dedicación” (FAD) para la especialidad de Ginecotocología, y que lo estaba haciendo sin la participación, ni negociación con el SAQ, que es el sindicato que representa gremialmente a los trabajadores a quienes estarían destinadas dichas modalidades de trabajo y remuneración. Sostuvieron que ASSE habría suscrito el acuerdo al respecto con el Sindicato Médico del Uruguay (SMU), que no era el que representaba a los médicos anestésico - quirúrgicos, en un ámbito de Negociación por Empresa integrado además por el MSP y el MEF, del que se había excluído expresamente al SAQ, pese a ser el sindicato de los trabajadores a quienes las FAD estarían destinadas. Dicho convenio se habría firmado el 24 de julio de 2018, y nunca había sido formalmente notificado a la SAQ, ni a los comparecientes. Indicaron que el acuerdo de referencia había sido rechazado por el SAQ, ya que trascendió que se estaría pretendiendo modificar convenios que habían sido celebrados con ASSE, disponiéndose ahora la eliminación de aumentos salariales allí pactados y dejando, asimismo, a los integrantes del colectivo médico en una situación sustancialmente perjudicial con relación a la ya existente. En necesaria síntesis, sostuvieron que la Resolución impugnada violaba el artículo 13 de la Ley Nº 18.508 y la Ley Nº 18.566, así como los principios generales del Derecho del Trabajo y de las Libertades Sindicales y, en particular, las reglas que regían la negociación colectiva. En su memorial de agravios, plantearon que: i) los convenios existentes con ASSE siempre habían sido celebrados con el SAQ, reconociéndolo como el sindicato más representativo del colectivo anestésico - quirúrgico, por lo que resultaba de aplicación la teoría del acto propio; ii) el nuevo convenio se había acordado sin la participación del SAQ, por lo que era ilegítimo, al igual que la Resolución que lo había aprobado, tal como lo había sostenido el TCA ante un caso similar; iii) las modificaciones tenían un contenido lesivo porque perjudicaban a los trabajadores del colectivo anestésico -quirúrgico, regulando “in pejus” sus intereses; iv) los comparecientes tenían legitimación activa ya que eran médicos anestésico - quirúrgicos y trabajadores de ASSE afectados por los nuevos convenios y, por su parte, el SAQ, era un sindicato que tenía una trayectoria de más de veinticinco años y que, si bien carecía de personería jurídica registrada ante el MEC, en el sentido civil del concepto, era indiscutible que poseía personería sindical que le permitía actuar. En definitiva, solicitaron el amparo de la demanda. II) A fs. 35, el 13 de junio de 2019 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Opuso, como cuestión previa la falta de capacidad del SAQ, citó el artículo 50 del Decreto-Ley Nº 15.524, y postuló que, como el SAQ no gozaba de personería jurídica, carecía de capacidad para comparecer en juicio ante el TCA, sin perjuicio de carecer de interés directo, personal y legítimo que pudiera entenderse vulnerado. Asimismo, esgrimió que la falta de legitimación activa de los comparecientes para deducir el presente accionamiento en representación del SAQ resultaba insoslayable, en tanto se habían limitado a presentar un certificado notarial que no era idóneo para su acreditación. También invocó la falta de legitimación activa de los actores personas físicas por no ser titulares de un interés directo violado o lesionado por un acto administrativo. En otro orden, adujo que la omisión de la determinación del acto exigida por el artículo 59 numeral 3º) del Decreto-Ley Nº 15.524 tornaba incuestionable que el accionamiento así planteado no podía prosperar. En cuanto al fondo y en relación a la ilegalidad del acto impugnado, indicó que los convenios no eran actos administrativos definitivos y que no cabía duda que el sindicato que tenía mayor representatividad del colectivo médico en nuestro país era el Sindicato Médico del Uruguay, conforme a la previsión del artículo 14 de la Ley Nº 18.566. Sostuvo que la accionante faltaba a la verdad cuando manifestaba que ASSE siempre había negociado sólo con el SAQ, y señaló que los acuerdos que se decían alterados, y por los que se entabló la acción anulatoria, habían sido celebrados en el año 2008 y en ellos también habían participado el SMU y FEMI, de lo que se derivaba que correspondía invocar la teoría del acto propio. En ese sentido, señaló que no había existido contradicción de ASSE en su actuar, y que se debía tener presente que los acuerdos suscritos desde el 2008 hasta 2011, a pesar de haber sido celebrados en algunos casos solo con el SAQ, lo habían sido en virtud de la existencia de un convenio madre del mes de mayo del año 2008 que estaba suscrito por los tres gremios, esto es, que al existir un acuerdo previo entre el SMU y la SAQ, ASSE había adherido a esa forma de suscripción de los convenios. Luego y como se había quebrado la relación inter gremial, al suscribir los acuerdos de 2011 y 2012 ASSE lo había hecho en forma separada con el SAQ, acordando que esa era la modalidad establecida en el convenio madre con FEMI y SMU. Entendió que no había existido un cambio de criterio, ni ASSE había resuelto negociar con quien “más le convenía” , sino que lo había hecho con el sindicato más representativo que, por sus características, era el SMU. Y, tal era así, que la representatividad en el sector privado siempre había sido del SMU y de FEMI como alterno, y eran ellos que los llamaban al SAQ para discutir los temas quirúrgicos, mientras que el empleador, en este caso ASSE, era un tercero con posibilidades de negociar con todos, pero que tenía que suscribir acuerdos sólo con el más representativo. Por tanto, no existía obligación de negociar con el SAQ y, si bien se los podía convocar a participar cuando se considerara necesario, no era ilegítimo que ASSE no lo hiciera. Consideró que, de existir un conflicto de representatividad entre el SMU y el SAQ, no debería dilucidarse ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino que debería ser materia de negociación en los niveles que establecía la Ley Nº 18.508, o sea, en la Mesa de Negociación del Servicio Descentralizado ASSE (segundo nivel) o en el propio Consejo Superior de Negociación Colectiva del Sector Público (primer nivel). El artículo 15 de esa Ley establecía que “ ante cualquier diferencia de naturaleza colectiva que pueda representar conflictos entre las partes en el nivel de organismo” y en caso de no lograr acuerdo podrá ser planteada en la instancia superior, sin perjuicio de las competencias específicas del MTSS. Por ende, si lo que pretendían los accionantes era la nulidad de un acto administrativo, basándose en un conflicto de representatividad sindical o gremial, deberían saber que éstos se resolvían en los ámbitos de la negociación colectiva establecidos por la Ley, pero nunca en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Por otra parte, resultaba claro que la demanda de nulidad entablada no podía prosperar porque los accionantes habían recurrido ante la Administración una resolución de fecha desconocida e indicado un eventual acto administrativo con fecha determinada (24 de julio de 2017), lo que implicó que, al desconocerse el real acto atacado, no se había podido emitir resolución al respecto. Sin perjuicio de lo manifestado y para el hipotético caso que el Tribunal entendiera que la acción estaba bien introducida, relevó que ya se había expedido sobre el fondo del asunto frente a un recurso interpuesto por la misma entidad accionante con iguales argumentos, tal como surgía del expediente tramitado ante el Tribunal con la Ficha No. 455/2018. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) El excepcionamiento oportunamente interpuesto se resolvió por interlocutoria Nº 729 de fecha 29 de octubre de 2019, que desestimó las cuestiones previas de falta de capacidad de la actora, indeterminación del acto y falta de legitimación activa (fs. 66 – 69). IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 96 V) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 99 y ss. y la demandada a fs. 11 y ss. VI) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 337/2020 que obra a fs. 118, aconsejando amparar la demanda. VII) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución de fecha desconocida emitida por algún órgano de la Administración, y por la que se habría aprobado o ratificado el convenio que se habría firmado por la Administración de Servicios de Salud del Estado (ASSE) el 24 de julio de 2018 en relación a las llamadas “Funciones de Alta Dedicación”. Contra dicha decisión, que no fue notificada a los accionantes según manifestaciones no controvertidas, se interpusieron recursos de revocación, jerárquico y anulación el 3 de agosto de 2018 (fs. 2 a 7 A.A.), a cuyo respecto acaeció la denegatoria ficta el 19 de febrero de 2019. Finalmente, la demanda fue introducida en tiempo útil (el 1° de abril de 2019 - nota de cargo a fs. 20 de autos). II) En cuanto al fondo, el Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado, se pronunciará por el amparo de la demanda incoada en mérito a las consideraciones que se pasan a exponer. III) Corresponde anotar que el Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la misma cuestión ventilada en estos obrados, en la reciente Sentencia No. 432/2021, por lo que se habrá de remitir a sus fundamentos en lo aplicable. Así, en la referida Sentencia, la Corporación sostuvo: “III) …, corresponde señalar que el Tribunal habrá de amparar la demanda y declarará la nulidad del acto encausado por análogos fundamentos a los expresados al dictar la sentencia Nº 417 de fecha 7/9/2021. omissis En segundo término, es preciso recalcar la legitimación activa que posee el SAQ, en tanto organización sindical que se siente agraviada o lesionada al haber resultado excluido del proceso de negociación colectiva que desembocó en el dictado del acto enjuiciado. Sobre el punto, en consideraciones mutatis mutandis replicables en obrados, el Tribunal ha señalado que “(…) no resulta adecuado postular que el sindicato como organización profesional carezca de un interés directo, personal y legítimo ya que, en el marco de las relaciones colectivas del trabajo, la negociación colectiva tiene lugar, como dice el art. 4 de la Ley 18.508, por una parte entre uno o varios organismos públicos, o una o varias organizaciones que los representen y, por otra parte, una o varias organizaciones representativas de funcionarios públicos, con el objetivo de propender a alcanzar acuerdos. Máxime, si se tiene presente que, por negociación colectiva, en sentido amplio, se entiende el proceso por el cual dos o más sujetos que administran intereses colectivos se comunican sus respectivas aspiraciones y, mediante concesiones, -normalmente mutuas o interrelacionadas- establecen de común acuerdo regulaciones que serán aplicables con un alcance general (GARI, Pedro y PÉREZ DEL CASTILLO, Matías: “Manual de Derecho Colectivo del Trabajo”, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 95). omissis IV) Despejado lo anterior, cabe concluir que le asiste razón a la parte actora, en cuanto a que ilegítimamente fueron cercenados sus derechos a participar en la negociación para los convenios colectivos cuya aprobación impugnan. Así, de la documentación agregada surge que sucesivamente, al menos desde el año 2008, el SAQ participó en los ámbitos de negociación colectiva (fs. 3 a 32, en carpeta rosada de 193 fojas, A.A. y fs. 2 a 34, en carpeta rosada de 84 fojas, A.A.). Pues bien, resulta un hecho admitido, a la vez que surge del convenio cuya aprobación se cuestiona, que el SAQ no participó en los ámbitos de negociación colectiva que dieron lugar al dictado del impugnado, extremo que hace a la ilegitimidad de lo resuelto. En tal sentido se comparten enteramente las valoraciones contenidas en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que, sobre el punto, expresó: “…entiende el dictaminante que los ahora accionantes, debieron ser oídos a la hora de celebrar los acuerdos que alteraban en forma perjudicial aspectos que refieren a su situación laboral. Y ello por cuanto, como con acierto afirma en su demanda, durante más de 10 años acordaron con la accionada todos esos aspectos relativos a su situación laboral, no habiéndose fundado las razones por las cuales se resolvió prescindir de su participación en esta oportunidad (…) Resulta claro que los comparecientes no fueron convocados a la hora de negociar estos nuevos convenios, ni consultados sobre su contenido, aun cuando como se señalara, con su aprobación se alterarían las condiciones de trabajo pactadas en anteriores acuerdos ” (fs. 93, infolios) (la negrilla no está en el original). La Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre casos análogas al presente. Así, en supuestos en que organizaciones sindicales no han sido consideradas a los efectos de la negociación colectivas, se ha entendido la ilegitimidad de los actos dictados en función de sus resultados. Al respecto, en términos que resultan pacíficamente reproducibles en autos, se ha indicado que: “Ahora bien; tal como indica la reclamante, más allá de cuál sea el sindicato más representativo dentro de determinado ámbito, todas las organizaciones gremiales tienen derechos mínimos que deben ser respetados. En ese sentido, los derechos a la sindicalización y a la negociación colectiva no admiten limitación, ni se encuentran supeditados a la condición de constituir la organización “más representativa”. En efecto, nuestro sistema jurídico se caracteriza por la pluralidad sindical, y en consecuencia, los referidos derechos colectivos de sindicalización y negociación colectiva no son patrimonio exclusivo de la “organización más representativa” dentro del respectivo ámbito, sino que corresponde a todas las organizaciones colectivas legalmente constituidas, independientemente de que sean o no las más representativas. Respecto a la pluralidad sindical y su conexión con el principio de libertad sindical, ha dicho el Tribunal: “Pues bien, con relación al principio invocado, -el de la libertad sindical- preceptúa el art. 57 de la Constitución Nacional: “La ley promoverá la organización de sindicatos gremiales, acordándoles franquicias y dictando normas para reconocerles personería jurídica. Promoverá, asimismo, la creación de tribunales de conciliación y arbitraje. Declárase que la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad”. Como se advierte, el designio constitucional, recoge el principio de la libertad sindical. Por su parte, el Convenio Internacional No. 87, refiere al derecho libremente ejercido por los trabajadores, sin distinción alguna, a organizarse para fomentar y defender sus intereses. El Convenio reconoce que los trabajadores tienen derecho a constituir las organizaciones sindicales que estimen conveniente y de afiliarse a ellas para defender sus intereses laborales. En conclusión, las normas citadas, de rango constitucional e internacional, reconocen a la libertad sindical, como parte integrante de los derechos humanos fundamentales y tienen como fin último, la defensa de los intereses de los trabajadores. Es pues, en función de estas normas y principios, que conviven en ANTEL dos organizaciones gremiales –SUTEL y CIPA-.” (Cfme. Sentencia N° 308/2009). En el mismo sentido, el art. 2° de la Ley N° 18.566 asegura el derecho a la negociación colectiva a todas las organizaciones de trabajadores, sin requerir que se trate de la más representativa. En efecto, el referido precepto dispone: “2°. (Derecho de negociación colectiva). En ejercicio de su autonomía colectiva los empleadores u organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, tienen derecho a adoptar libremente acuerdos sobre las condiciones de trabajo y empleo, y regular sus relaciones recíprocas”. En la doctrina nacional, cabe convocar la opinión de RASO DELGUE, quien analizando cuáles son los privilegios de la organización más representativa a la luz de las expresiones del Comité de Libertad Sindical, apunta que esos privilegios son tres: “a) suscribir los convenios colectivos con carácter erga omnes; b) poder ser órganos de consulta del gobierno; c) integrar delegaciones ante organismos internacionales”. Sostiene luego que, por exclusión, lo anterior significa que “toda organización sindical (independientemente de su grado de representatividad) tiene derecho -según la normativa de la OIT, nuestra Constitución y las reglas vigentes en materia de negociación colectiva en nuestro país- a ser reconocida en ejercicio de los siguientes derechos: Derecho al ejercicio de toda actividad sindical ; Derecho a organizar su sindicato; Derecho a elegir sus autoridades según los criterios que considerará más oportunos; Derecho a la comunicación y discusión con el empleador y/o el Estado; Derecho a representar a sus afiliados ante la dirección de la empresa o de la organización de empleadores ante el Estado; Derecho de huelga; Derecho de reivindicación; Derecho de fuero sindical (art. 1, 2 y 3 de la Ley 17940); Derecho a no ser objeto de prácticas desleales y actos de injerencia ; Derecho a la retención de la cuota sindical de sus afiliados (art. 6 Ley 17940); Facilidades para el ejercicio de la actividad sindical (art. 8 Ley 17940); Licencia sindical (art. 4, Ley 17940); Derecho a la información” (Cfme. RASO DELGUE, Juan, “Libro de Ponencias de XXIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y Seguridad Social”, FCU, 2012, pp. 231-232). Concluye el autor, de acuerdo con los anteriores postulados, que “la organización minoritaria, aunque pueda quedar excluida de algunos derechos por no ser la más representativa, siempre es titular -con relación al empleado y al Estado- de una vasta gama de derechos colectivos que incluyen el derecho a recibir información, participar en las negociaciones para plantear sus reivindicaciones , no ser discriminada. La posibilidad que el sindicato más representativo tiene de firmar convenios colectivos erga omnes, no vacía a los demás sindicatos del derecho a mantener un activo diálogo con sus interlocutores. Debe considerarse en tal sentido un acto de violación a la libertad sindical si el empleador o el Estado rechazan sistemáticamente mantener una comunicación fluida con el sindicato minoritario, bajo pretexto que no es el más representativo. Recordamos nuevamente un pronunciamiento del Comité de Libertad Sindical de la OIT que expresa: “Las organizaciones sindicales minoritarias, a las cuales se niegan los derechos de negociación colectiva, deben poder desempeñarse y tener por lo menos el derecho de hacerse portavoces de sus miembros y de representarlos en caso de reclamación individual” (Comité de Libertad Sindical cit., 2006, párrafo 359)” (Cfme. RASO DELGUE, Juan, “Libro de Ponencias de XXIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y Seguridad Social”, pp. 231-232). A la luz de lo expuesto, cabe considerar ilegítima la solución a la que arriba la Administración cuando deniega a la actora el derecho a participar “en los correspondientes ámbitos de negociación colectiva” por no tratarse de “la organización más representativa ” (sentencia Nº 359/2017) (la negrilla y el subrayado no están en el original). V) Los accionantes esgrimieron que el convenio aprobado por el acto impugnado le reportaba perjuicios en sus condiciones laborales. La causal de anulación precedente, relativa a deficiencias en el procedimiento de formación de los convenios, inhibe de pronunciarse respecto de condiciones laborales dimanadas de convenios, ab initio, viciados de ilegitimidad por insuficiencia en la representación gremial. Al respecto, resulta pertinente reeditar los razonamientos planteados en la sentencia Nº 359/2017 , en cuanto concluyó que: (…) ante la conculcación del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios reclamantes en tanto sujetos titulares y del interés legítimo reconocido a la organización sindical coaccionante, el Tribunal se ve impedido, en este caso puntual, de examinar los agravios sustanciales esgrimidos. Precisamente, porque al aprobarse una reestructura sin la participación de la referida organización sindical en la mesa de negociaciones priva de efectos las soluciones articuladas , por lo que no resulta posible formalizar un juicio abstracto hipotético y/o conjetural sobre condiciones generales de trabajo. En particular, porque la decisión que adopta el Tribunal en esta ocasión, repristina las cosas al estadio anterior y, para cumplir con el fallo, deberán sentarse las bases para una negociación cuyo contenido a priori no puede conocerse, sino que será fruto del resultado de aquélla ” (la negrilla y el subrayado no están en el original)” Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).