Sentencia Definitiva N° 18/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de febrero de 2022 No. 18 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “LARRAÑAGA, VICTORIA CON PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 157/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 29 de marzo de 2019 la actora dedujo demanda de nulidad contra: i) la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 2 de julio de 2018 (asunto Nº 1894) que aprobó el Manual de Competencias para las Encargaturas de Departamento y Sección en la DGI (numeral 1), el Manual de Funciones en la DGI que incluye la agrupación de las funciones de Encargado de Departamento y Sección por área de especialización y la descripción de los perfiles de las funciones incluidas en las áreas de especialización correspondientes a los procesos “Auditoría” y “Gestión Tributaria” , conforme lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº104/018, que se incluye en el ANEXO II (numeral 2), y las Bases Generales para los concursos de Encargados de Departamento y Sección en la DGI, que se incluyen en el ANEXO III (numeral 3) (fs. 158 a 202 A.A.) y ii) la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 2 de julio de 2018 (asunto Nº 1892), que convocó a concurso para las funciones de Encargados de Departamento y Sección correspondientes a las áreas de especialización incluidas en los procesos de Auditoría y Gestión Tributaria para proveer las vacantes que se detallan en el Anexo I, y aprobó las bases específicas de los referidos concursos (fs. 29 a 34 A.A.). Expresó que era funcionaria de la DGI desde el año 2004, desempeñándose a partir del año 2017 como Encargada del Departamento Gestión Judicial de Cobro de la División Recaudación y Controles Extensivos por haber sido designada en forma interina por Resolución Nº 6294/2017. Sostuvo la ilegitimidad de las bases del concurso, y afirmó que la demandada había infringido los límites de la discrecionalidad al fijar su contenido, vulnerando de ese modo sus derechos. Cuestionó el ítem “ Antigüedad en la DGI ” en tanto establecía un mínimo que habilitaba a quienes carecían de cualquier trayectoria en la Administración a competir casi en pie de igualdad con aquellos funcionarios que tenían una trayectoria de alrededor de 15 años de servicio en dicho Organismo. En otro orden de ideas, adujo que la Administración había omitido considerar el ejercicio efectivo de las funciones concursadas, a pesar de haberlas cumplido a satisfacción de los jerarcas, y reclamó que se otorgara valor a la circunstancia de su desempeño durante casi dos años. Citó doctrina al respecto y solicitó la anulación de los actos impugnados. II) El 20 de mayo de 2019 el representante del demandado contestó la demanda incoada (fs. 14 y ss.). Señaló que las resoluciones enjuiciadas se enmarcaron en los artículos 291 y 297 de la Ley N°18.719 y en el artículo 102 literal B de la Ley N°19.121 que establecían el acceso a las funciones de Encargatura de Departamento y Sección en la DGI mediante concurso de oposición y mérito, sustituyendo el sistema de designación directa. En lo relativo a la antigüedad, sostuvo que el Poder Ejecutivo quiso dar mayor preponderancia a la prueba técnica, a la formación y capacitación y a las competencias laborales, sopesando así en su justa medida las cualidades de los funcionarios concursantes, pero sin dejar de valorar la antigüedad a pesar de las afirmaciones de la actora. Adujo que la accionante intentaba rotar el principio constitucional, consagrado en el artículo 59 de la Constitución, que establecía que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario, y citó jurisprudencia al respecto. En ese sentido, controvirtió la imputación de omisión de considerar el desempeño efectivo en las funciones concursadas, argumentando que la funcionaria pretendió poner su conveniencia personal por sobre los intereses y necesidades de la Administración. Afirmó que si se hubiera dado la preponderancia pretendida al ejercicio efectivo de la función, los demás competidores podrían haber tildado de arbitrarias las Bases del Concurso por privilegiar indebidamente a una sola persona, en conflicto con el principio de igualdad. Recordó que la actora había sido designada para desempeñar de manera interina la función de encargada dado que las dos anteriores habían renunciado a la función, habiendo vencido la lista de prelación, por lo que se trató de una designación directa y correspondía que se accediera al cargo por concurso. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio de prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 26. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 29 y ss. y la demandada a fs. 36 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 539/2020 que obra a fs. 58, por el que aconsejó confirmar los actos administrativos en cuestión. VI) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se procesa la nulidad de: i) la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 2 de julio de 2018 (asunto Nº 1894) que aprobó el Manual de Competencias para las Encargaturas de Departamento y Sección en la DGI (numeral 1), el Manual de Funciones en la DGI que incluye la agrupación de las funciones de Encargado de Departamento y Sección por área de especialización y la descripción de los perfiles de las funciones incluidas en las áreas de especialización correspondientes a los procesos “Auditoría” y “Gestión Tributaria”, conforme lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº104/018, que se incluye en el ANEXO II (numeral 2), y aprobó las Bases Generales para los concursos de Encargados de Departamento y Sección en la DGI, que se incluyen en el ANEXO III (numeral 3) (fs. 158 a 202 A.A.), y ii) la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 2 de julio de 2018 (asunto Nº 1892) que convocó a concurso para las funciones de Encargados de Departamento y Sección correspondientes a las áreas de especialización incluidas en los procesos de Auditoría y Gestión Tributaria para proveer las vacantes que se detallan en el Anexo I y aprobó las bases específicas de los referidos concursos (fs. 29 a 34 A.A.). Contra dichos actos, notificados el 5 de julio de 2018 según afirmaciones no controvertidas, la actora interpuso en tiempo y forma recurso de revocación el 20 de los mismos mes y año (fs. 53 y vto. de los A.A.). Por Resoluciones del Poder Ejecutivo de fechas 5 de noviembre de 2018, se confirmaron los actos recurridos, notificándose el 28 de enero de 2019, todo ello según afirmaciones no controvertidas (fs. 2 vta. infolios). (Únicamente luce agregada a fs. 133 de los A.A. Resolución del Presidente de la República de fecha 5 de noviembre de 2018, asunto Nº 2066, que confirmó la Resolución del Poder Ejecutivo Nº 1894 de fecha 2 de julio de 2018). Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 29 de marzo de 2019 - nota de cargo a fs. 8). II) El Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará los actos impugnados. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que, por Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 2 de julio de 2018 (asunto Nº 1892), se convocó a concurso para las funciones de Encargados de Departamento y Sección correspondientes a las áreas de especialización incluidas en los procesos de Auditoría y Gestión Tributaria para proveer las vacantes que se detallaban en el Anexo I, se aprobaron las bases específicas de los referidos concursos que surgen en los Anexos II, III y IV, y se designó a los integrantes de los Tribunales de Concurso (fs. 29 a 34 A.A.). Por Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 2 de julio de 2018 (asunto Nº 1894), se aprobó el Manual de Competencias para las Encargaturas de Departamento y Sección en la DGI, el Manual de Funciones en la DGI que incluía la agrupación de las funciones de Encargado de Departamento y Sección por área de especialización y la descripción de los perfiles de las funciones de las áreas de especialización correspondientes a los procesos “Auditoría” y “Gestión Tributaria” , que se incluía en el ANEXO II, y las Bases Generales para los concursos de Encargados de Departamento y Sección en la DGI, que se incluían en el ANEXO III (fs. 158 a 202 A.A.). Ambos actos se procesan en autos. IV) La actora se agravió por la ilegítima valoración del item “Antigüedad en la DGI” establecida en las bases del concurso, y por la omisión de considerar el desempeño efectivo de las funciones concursadas. No se comparte su temperamento. IV.1) En primer lugar, corresponde consignar que de acuerdo a los artículos 291, 297 y 298 de la Ley N °18.719, se prevé un procedimiento especial en la Dirección General Impositiva para las funciones de Encargaturas, por concurso y con sistema de evaluación para permanecer en las funciones asignadas. Al respecto, el artículo 291 de la citada ley establece: “Las funciones de Encargados de Departamento y de Sección de la Dirección General Impositiva deberán ser provistas mediante concurso de oposición y méritos entre los funcionarios pertenecientes a dicho organismo, con excepción de las funciones de Encargados de las Asesorías, Departamentos Unidad de Comunicación y Secretaría General y Sección Secretaría de la Secretaría General de la Dirección General, el Auditor Interno, Adjuntos a los Directores de División y el Subdirector General de la Dirección General Impositiva. En los casos exceptuados, el Ministerio de Economía y Finanzas, a propuesta de la Dirección General Impositiva, atribuirá la titularidad de las referidas funciones entre funcionarios de dicho organismo, los que podrán reservar la función de encargatura a la que hubieren accedido de acuerdo al procedimiento establecido en este artículo. Los funcionarios que sean designados interinamente como Encargados de Departamento podrán reservar la función de encargatura de Sección a la que hubieran accedido mediante concurso, hasta la finalización de dicho interinato”. Por su parte, el artículo 297 de la misma norma dispone: “Los funcionarios que sean designados de forma directa en alguna de las excepciones previstas en el artículo 291 de la presente ley, o como Directores de División, mantendrán en reserva la función de Encargado a la que hubieran accedido por concurso, siendo temporalmente subrogados de acuerdo con el orden de prelación del correspondiente concurso”. Y el artículo 298 reza: “La permanencia en las funciones de Encargados estará sujeta a la evaluación de desempeño en la misma. El desempeño de los Encargados será evaluado por un Tribunal Asesor integrado por un representante de la Administración, un representante de los funcionarios y un tercer miembro electo en común acuerdo. Dicho Tribunal actuará sobre la base de un sistema de evaluación por competencias y cumplimiento de objetivos previamente establecidos. Deberá realizarse una evaluación anual, revocándose la Encargatura en forma automática en el caso de resultar inferior al 70% (setenta por ciento) del puntaje total a otorgar en la calificación. Sin perjuicio de lo anterior, al finalizar el primer año de desempeño en la función el Tribunal Asesor evaluará si el funcionario efectivamente reúne las competencias requeridas para el cumplimiento de la misma. Cada tres años se realizará una evaluación del trienio, que se hará promediando los puntajes anuales. En caso de resultar inferior al 80% (ochenta por ciento) del puntaje total se procederá a la revocación de la misma, salvo las excepciones que contemple la reglamentación. Dispuesto el cese en la función de Encargado, los funcionarios cesantes se reintegrarán al ejercicio de su cargo original.” IV.2) Ahora bien, como regla de principio, la Administración tiene la potestad discrecional de definir las bases concursales que entienda más convenientes a las necesidades del Servicio para la provisión de dichas tareas. Y, en el caso, en las bases aprobadas por los actos impugnados no se aprecia ilegitimidad alguna, y n o se vislumbra apartamiento de las reglas básicas que deben regir los concursos en la Administración. En efecto, todo lo planteado en las Bases Generales para la realización de los concursos (etapas, factores, puntajes, formación y capacitación, antecedentes funcionales, métodos de evaluación, etc.) resulta razonable y dentro del margen de discrecionalidad que cuenta la Administración para cumplir con sus cometidos. En tal sentido, la Ponderación de la antigüedad para Encargados de Departamento y Sección del que se agravia la actora, fue tenido en cuenta de forma que con 15 años o más de antigüedad en la DGI se otorgarían 5 puntos y, por 3 años 1 punto, adicionándose 0.33 puntos por cada año completo de trabajo (fs. 198 A.A.). Entiende la Corporación, que no se advierte una manifiesta irrazonabilidad en tal ponderación, y que la accionante disienta con tal criterio, no es una cuestión de legitimidad sino de oportunidad, conveniencia o mérito, ajena al ámbito competencial de este Tribunal. Que se aprecie una mayor valoración de los aspectos de la formación técnica, capacitación y competencias de los concursantes sobre sus antecedentes funcionales o experiencia laboral, tampoco constituye de manera alguna razón de ilegalidad susceptible de inficionar de nulidad los actos encausados. Sobre el punto, es aplicable al subjudice lo sostenido reiteradamente por este Tribunal, saber: “ Se trata de cuestiones de mérito, en las cuales no puede inmiscuirse la Corporación. Desde la doctrina, CASSINELLI MUÑOZ enseña lo siguiente para distinguir el mérito del acto, del fondo de la cuestión: “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador”. Como destaca el autor, el control de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo. Y deberá respetar la opción escogida por la Administración en los demás aspectos que sigan siendo de mérito en virtud de no haber sido regulados por normas de Derecho. Desde luego, siempre que no se pruebe que existió en el obrar de la Administración desviación de poder (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, págs. 825 y 826). (cf. Sentencia N°353/2017). También resultan aplicables los fundamentos vertidos en reciente Sentencia Nº 400/2021, en la que se analizó similar cuestión a la ventilada en autos. Allí se sostuvo: “En lo que respecta al segundo agravio, relacionado con las bases de los concursos, se entiende de recibo la posición de la accionada cuando postula la legitimidad de los criterios de evaluación que en dichas bases se asientan. Al respecto, debe de repararse que el tenor de los agravios esgrimidos contra la Resolución del Poder Ejecutivo de 2 de julio de 2018, en el asunto Nº 1894, se centra en afirmar la ilegitimidad del puntaje conferido a la antigüedad y el límite de quince años para la consideración de esta. No así a otros aspectos de las bases o al manual de competencias y funciones. Sobre el particular, rige la potestad discrecional de la Administración, en la que no se le puede objetar, ni siquiera por irrazonable, la opción adoptada entre el elenco de muchas posibles e igualmente legítimas. Otorgar un puntaje determinado a la antigüedad, sin discriminar si ésta es en el ejercicio de las mismas funciones que se abren a concurso, se alinea con la máxima de inexistencia de derechos adquiridos. En el mismo sentido, va la opción de no conferir mayor peso a la antigüedad en el inciso que a otros méritos, en el puntaje global. Así, y en consonancia con el sistema previsto por el legislador, la Administración procura seleccionar a los más aptos mediante el procedimiento del concurso de oposición y de méritos, sin premiar a quienes ya se desempeñaron bajo otras modalidades (como la designación directa), en las funciones encargadas” En virtud de lo expuesto, no se advierte ilegalidad alguna en el procedimiento llevado a cabo por la Administración. IV.3) Tampoco es de recibo el cuestionamiento de la omisión de considerar el desempeño efectivo de las funciones concursadas de Encargatura, que la actora había ejercido interinamente durante casi dos años. Al respecto, cabe señalar que, si bien no integró las Bases un ítem específico como el reclamado, se establecieron diversos factores a ponderar según surge del Anexo III Bases Generales. Entre ellos: “Factor 1: Prueba técnica Este factor mide los conocimientos del concursante en relación a las funciones correspondientes al área de especialización que concursa. La misma será elaborada, aplicada, dirigida, supervisada y corregida por el Tribunal,…” (fs. 196 A.A.). “Factor 2: Formación y capacitación Este factor mide la formación académica y general del concursante”. Tales como Título de grado, Otro/s título/s de grado, Título técnico universitario o título intermedio de la carrera de grado relacionado con el área a concursar, Títulos terciarios del Consejo de Educación Técnico Profesional – UTU, Postgrado o diplomas relacionados con el área, Maestría o Doctorados relacionados con el área, Cursos relacionados con el área, Publicaciones e investigaciones no curriculares, Docencia (fs. 196 vta. a 198 A.A.). “Factor 3: Antecedentes funcionales Este factor mide los años de experiencia laboral en el Organismo (…) y el desempeño del funcionario. Y, además, asigna puntaje por el ítem analizado supra, sobre la Antigüedad y sobre las Evaluaciones (fs. 198 A.A.). Finalmente, el “ Factor 4: Evaluación de competencias organizacionales, de liderazgo y técnicas. … mide el desarrollo del concursante para cada una de las competencias definidas para las funciones del área de especialización concursada” (fs. 198 vta. A.A.). Es de verse que, por la experiencia de la accionante como Encargada interina al frente del Departamento Gestión Judicial de Cobro de la División Recaudación y Controles Extensivos durante casi dos años, ninguno de estos factores le sería ajeno a la hora de concursar. Viene al caso recordar la posición del Tribunal sobre el punto que, en Sentencia N° 1077/1998, afirmó: “Encomendar funciones correspondientes a un grado superior, a una funcionaria que luego puede concursar por la provisión del cargo correlativo, resulta, a todas luces, inconveniente. Claro está, el examen de la justicia, conveniencia, oportunidad o mérito del acto, desborda la competencia del Tribunal, en tanto dichos aspectos no integran la juridicidad o legalidad del mismo (GIORGI: Ob. cit., págs. 47 y 195). Pero cuando una decisión de ese género se proyecta decisivamente sobre un acto ulterior de la misma persona pública, suscita una cuestión de legalidad que es revisable por el Tribunal. Porque por vía indirecta o refleja, la encomendación o asignación de funciones facilitó a la designada la obtención de méritos computables (sin soslayar en modo alguno el mérito personal del funcionario sin cuyo esfuerzo tal facilidad sería irrelevante), en detrimento, no sólo de la actora, sino de todos quienes pugnaron por el cargo en disputa, vulnerándose así la regla de derecho al atacarse el principio constitucional de IGUALDAD (art. 8º). Esa asignación de funciones se proyecta así, sutilmente, en la adquisición de elementos que, posteriormente, se pueden hacer valer como méritos en un concurso, como en el caso ocurrente. Es cierto que la Administración tiene la potestad (quizás, el derecho-deber, en función del “interés del servicio”) de seleccionar al funcionario que exhibe mejor formación, incluyendo naturalmente la capacitación como extremo vital, pero en la obtención de tal resultado no puede adoptar decisiones que indica, directa o indirectamente , pero en todo caso en forma significativa , en la promoción de funcionarios, porque en tal caso se asiste a un tratamiento indebidamente discriminatorio que lesiona el mencionado principio constitucional de igualdad. Especialmente cuando esas decisiones implican retacear posibilidades a los concurrentes. El riguroso origen objetivo de los méritos es lo que debe tenerse presente a la hora de seleccionar a los más aptos, porque ello se conecta con los “talentos y virtudes” del funcionario, que deben prevalecer sobre decisiones que, de alguna manera, facilitan la adquisición de elementos susceptibles de hacerse valer como méritos en su caso y oportunidad.” Precisamente, en el caso la Administración intentó evitar la violación del principio de igualdad al no valorar de forma extraordinaria o de manera singular la encomendación interina de la función a concursar por no ser un origen objetivo de mérito. En conclusión, la Administración actuó dentro de sus competencias, y conforme a derecho. Por tales fundamentos y de acuerdo a lo establecido por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmanse los actos administrativos impugnados. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)