Sentencia Definitiva N° 14/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de febrero de 2022 No. 14 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “PAVÓN GONZÁLEZ, ANDRÉS OMAR con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha N° 55/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 22 de febrero de 2019 el actor dedujo demanda de nulidad contra la desestimatoria ficta de la petición que había presentado ante el Banco de Previsión Social el 10 de abril de 2018 a efectos de que se le otorgara una pasividad común al amparo del Régimen de Transición dispuesto en la Ley Nº 16.713, sin considerar los adeudos contributivos por la empresa unipersonal de la que había sido titular por el período 2/2015 a 3/2017 y por la SRL de la que había sido socio por el período 1/2016 a 3/2017 (fs. 54 A.A.). Sostuvo que al realizar la petición contaba con más de 45 años de servicios, por lo que correspondía se le otorgara la jubilación común al amparo de los artículos 66 y siguientes de la Ley Nº 16.713. Afirmó que no se había considerado la totalidad de las remuneraciones percibidas en su carrera laboral, principalmente las comisiones cobradas en la empresa Distribuidora Ibana S.A. y que, al no haber diligenciado la prueba solicitada por su parte, la Administración había resuelto en su perjuicio. Citó el artículo 4 de la Ley N°19.185 y postuló que no correspondía su aplicación, tal como lo pretendía la demandada. Concluyó que debía descartarse el argumento esgrimido por el BPS en el sentido que no era posible segregar servicios correspondientes a una misma afiliación según lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto Nº 481/981. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) A fs. 11, el 23 de abril de 2019 el representante de la demandada contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes del acto enjuiciado, entre los que destacó el inicio de juicios ejecutivos para el cobro de adeudos y de denuncias penales por apropiación indebida de aportes de los empleados, y sostuvo que la Administración había actuado conforme a derecho. Expresó que las deudas del actor correspondían a su empresa unipersonal y a la Distribuidora Conosur SRL de la que era uno de los socios y que, al ser posteriores a enero de 2014, era de aplicación la Ley Nº 19.185, por lo que se requería la aportación efectiva para poder computar años de servicios a los efectos jubilatorios. Insistió en que el reconocimiento de los servicios de los trabajadores no dependientes estaba condicionada a su cotización, como se preveía en las Leyes Nos 9.999, 11.237, 15.840, 17.963 y 19.185 y que, en mérito a lo dispuesto por esta última norma, no podía considerarse aportación efectiva o cancelación de adeudos la extinción de la deuda por el modo prescripción. Agregó que el artículo 1 de la Ley N°17.819 impedía el fraccionamiento de la actividad de una misma afiliación y que, por tanto y a los efectos del cómputo jubilatorio, no se lo podía hacer con los servicios no reconocidos. Señaló que, a fin de acreditar remuneraciones como lo eran las comisiones pretendidas, la regla era la prueba documental, pero que el actor había ofrecido únicamente la declaración de dos testigos, la que no era admisible al tenor de lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley N°16.713 y había determinado que se desestimara su diligenciamiento al igual que el de los oficios solicitados a la DGI para acreditar las ventas de Distribuidora Ibana S.A. En definitiva, solicitó que se desestimara la demanda entablada. III) Abierto el juicio de prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 114. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 117 y ss., la demandada a fs. 122 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 459/2020 por el que aconsejó acoger la demanda (fs. 129). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la desestimatoria ficta de la petición presentada por el Sr. PAVÓN ante el Banco de Previsión Social el 10 de abril de 2018 para que se le otorgara una pasividad común al amparo del Régimen de Transición dispuesto por la Ley Nº 16.713, sin considerar los adeudos contributivos por la empresa unipersonal de la que había sido titular por el período 2/2015 a 3/2017 y por la SRL de la que había sido socio por el período 1/2016 a 3/2017 (fs. 54 A.A.). Habiendo operado denegatoria ficta de dicha petición, el 11 de setiembre de 2018 se interpuso el recurso de revocación ( fs. 60 A.A.) a cuyo respecto también recayó denegatoria ficta el 8 de febrero de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 22 de febrero de 2019 - nota de cargo fs. 5). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y coincidente con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, acordó amparar el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el 28 de marzo de 2017 el accionante presentó ante el BPS solicitud de jubilación común sin cese (fs. 2 y ss. A.A.), siendo reconocidos 45 años y 11 días de servicios (fs. 5 vta. y 6 A.A.). El 15 de mayo de 2017 el Sector Trámites Prestaciones de Pasividad - Informaciones Patronales del Banco de Previsión Social, notificó al actor las observaciones realizadas en referencia a su situación contributiva, constatando la existencia de deudas por un convenio caduco Nº 674791, Declaraciones Juradas No Pago de mayo de 2015 a setiembre de 2016, y deuda de nómina por el período comprendido entre junio de 2016 y mayo de 2017 (fs. 19, 30 vta. y 31 A.A.). Con fecha 10 de abril de 2018, el promotor presentó la petición calificada, cuyo contenido ya se expuso en el Considerando I. La denegatoria ficta acaecida a tal pedimento es el acto que se enjuicia en los presentes obrados. IV) El Cuerpo ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares en los que el Banco de Previsión Social -al igual que en el presente- centró su negativa a otorgar la jubilación en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto N° 431/981, reglamentario que proscribe la posibilidad de fraccionar actividades que correspondan a una misma afiliación. Así en la Sentencia Nº 124/2020, el Tribunal estableció: “La Corporación, en su reiterada jurisprudencia, ha establecido que dicho precepto resulta contrario a reglas de superior jerarquía. En efecto, el referido es reglamentario del artículo 68 del llamado “Acto Institucional Nº 9”, que permite acumular a los efectos de una jubilación todos los servicios legalmente computables, sin hacer distingo alguno. En ese sentido ha dicho este Cuerpo: “Este Colegiado, como bien lo ponen de manifiesto, tanto la actora como el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, ha sostenido reiteradamente que la norma reglamentaria en la que se basa el obrar del BPS cuestionado es ilegítima. Excede la potestad reglamentaria conferida por la norma legal al imponer limitaciones que ésta no consagró (en puridad, no las impuso el texto del llamado “Acto Institucional No. 9”). En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina mayoritaria, citada reiteradamente por el Tribunal en sus sentencias (así: GIORGI, Francisco y BONINI DE GIORGI, Esmilda: “Régimen jubilatorio y pensionario” en AA. VV: La Seguridad Social en el Uruguay, FCU, Montevideo, 1991, pág. 149; DE LOS CAMPOS, Hugo: Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario, FCU, Montevideo, 1990, pág. 83; RODRÍGUEZ AZCÚE, Álvaro: “Cómputo de Servicios” en AA. VV: Temas Jubilatorios, Grupo de Investigación de Seguridad Social, Comisión Sectorial de Educación Permanente, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Montevideo 2006, pág. 135). En la jurisprudencia de este órgano jurisdiccional cabe recordar la sentencia No. 330/2010, en la que el Colegiado expresó: ‘Se entiende así, que el acto residenciado que deniega la pasividad en función de sostener que no se puede segregar y/o fraccionar servicios en atención a lo dispuesto por el art. 20 del Decreto No. 431/81 -según el cual no podrán fraccionarse actividades que correspondan a una misma afiliación, es ilegítimo, porque ilegítimo es dicho artículo 20 al imponer una limitación que excede la facultad meramente reglamentaria, prevista por el artículo 87 del Acto Institucional N° 9”. En el mismo sentido en la Sentencia del Tribunal N°145/2012 de 2 de mayo de 2012, se consignó: “De manera que el objeto del presente accionamiento se limita a analizar la legitimidad de lo dispuesto por el art. 20 del Decreto 431/981 que prohíbe la segregación de servicios. Al respecto existen múltiples y reiterados pronunciamientos (Sentencias Nos. 330/2010, 671/09, 26/08, 456/07, 366/06, entre otras), que el Tribunal en su actual integración ha decidido mantener, no existiendo razones que justifiquen un cambio en definida tendencia jurisprudencial. (Sentencias Nº 330/2010, 671/09, 26/08, 456/07, 366/06, entre otras). Deberá tenerse presente que el derecho jubilatorio está reconocido expresamente en el art. 67 de la Constitución de la República; consagra dicha norma que las jubilaciones se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patronos, empleados y obreros, retiros adecuados. Este derecho se encuentra sujeto a regulación normativa legal y reglamentaria que asegure la efectividad del mismo. Aun cuando esa regulación es en principio materia de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe la primera, tal como lo propugna la doctrina dominante. Precisamente, el no fraccionamiento de los servicios, dispuesto por el art. 20 del Decreto No. 431/981 restringe lo previsto por la norma legal e impone una limitación que excede la facultad meramente reglamentaria; ello, porque el Decreto debió limitarse al establecimiento de los mecanismos necesarios para la aplicación de los principios establecidos en la ley, pero no puede agregar preceptos o requisitos que exorbiten el contenido de la misma (sentencias Nos. 2/2013; ver en idéntico sentido las sentencias Nos. 475/2015, 405/2014, 352/2014, 313/2014 y 145/2012 entre otras). En el presente caso, se revalidará el criterio sustentado por el Tribunal, lo que conduce a concluir que el obrar administrativo cuestionado es contrario a la regla de derecho”. En el caso, al computar más de 45 años de servicios ( fs. 6 A.A.) y configurar ampliamente el requisito de la temporalidad de servicios para acceder a la jubilación común peticionada, el accionante tenía la legítima posibilidad de segregar o descartar los años de servicios (casi dos) por los cuales el BPS pretendía cobrarle adeudos por aportes y, aun así, igualmente cumplir con la exigencia legal para acceder a la pasividad. V) Por último y en lo que refiere a la aplicación del artículo 4º de Ley Nº 19.185, el Tribunal tiene jurisprudencia consolidada en relación a la inaplicabilidad de dicha norma a las deudas posteriores a su vigencia (véase, entre otras, Sentencia Nº 428/2017). Por tanto, el agravio del actor no es de recibo puesto que si la ley entró en vigencia en enero de 2014, rige respecto de los adeudos reclamados por hechos generadores de CESS que se verificaron en una fecha posterior (mayo de 2015 a marzo de 2017), descartándose que se trate de una aplicación retroactiva. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria, y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)