Sentencia Definitiva N° 12/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de febrero de 2022. No. 12 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “FRANCO SÁNCHEZ, FERNANDO RAÚL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 480/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 5 que el 19 de diciembre de 2019 el actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 03-936-2018-2345 de fecha 19 de octubre de 2018, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que declaró que no tenía derecho a jubilación por la causal incapacidad total prevista por el artículo 4 de la Ley Nº 18.395 (fs. 91 vta. y 92 de los A.A.). Sostuvo que solicitó la jubilación por imposibilidad física a raíz del accidente de trabajo que padeció el 2 de diciembre de 2013 en la empresa Industrial Paysandú S.A., que le produjo una lesión irreversible en el ojo derecho. Recordó que fue beneficiario del Subsidio por Enfermedad por dos años y gozó del Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial hasta el 25 de mayo de 2018, que tras lo cual agregó documentación sobre su patología, y que el BPS dictaminó un porcentaje de incapacidad insuficiente para acceder a la jubilación. Afirmó que diversos informes de su médico tratante, el Dr. Elbio DUTOUR, dieron cuenta que, en virtud de la lesión y las operaciones realizadas, se encontraba impedido de volver a trabajar, los que no fueron considerados por la Administración. Como fundamento de este agravio, alegó la ausencia de un médico oftalmólogo en las diversas juntas médicas a las que asistió, y que se arribó a una conclusión “científica” atribuyendo un porcentaje de incapacidad a su patología por un profesional que no era idóneo en la materia. En otro orden de ideas, denunció la inexistencia del dictamen de la Comisión Técnica Médica en la copia del expediente administrativo otorgado por el BPS, lo que afectó su posibilidad de articular su defensa. En definitiva solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 14, el 27 de setiembre de 2019 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Manifestó que el actor había omitido reseñar el marco jurídico que regulaba su situación, esto es, los artículos 19 y 22 de la Ley Nº 16.713, modificados por los artículos 4 y 5 de la Ley Nº 18.395, y los Decretos Nº 382/998 y Nº 306/013. Indicó que las referidas leyes preveían los presupuestos para determinar incapacidad absoluta y permanente para toda tarea, y que el Decreto Nº 382/998 en su artículo 7 establecía la intervención obligatoria del área de medicina laboral a los efectos de la elaboración del dictamen correspondiente para que el BPS adoptara la decisión definitiva de acuerdo a los cometidos que le asignó la Ley Nº 15.800, por lo que era esta área la que debía expedirse acerca de la eventual incapacidad que pudiera tener el afiliado. Por otra parte, señaló el Decreto Nº 306/013 en su artículo 2 disponía que la incapacidad absoluta para todo trabajo se configuraba con un 66% o más de invalidez. Afirmó que, en el caso, la Comisión Técnica entendió que el actor configuraba una incapacidad para el empleo o profesión habitual con un porcentaje del 39,36% y revisión a los tres años y que, realizada dicha revisión, estimó el baremo en 40,32%, por lo que no tenía derecho a la jubilación por incapacidad. Señaló que, al interponer los recursos administrativos, el accionante había presentado nuevas pruebas médicas, y que por nuevo dictamen de la Comisión Técnica se había mantenido el porcentaje de 40,32%. Relevó que el accionante había sido valorado en la oportunidad correspondiente por médico oftalmólogo, quien se había pronunciado respecto de la patología, a la vez que se habían considerado las consultas externas que presentadas por el actor que habían sido agregadas a la historia clínica elaborada por los médicos del BPS. Controvirtió el agravio sobre la cuestión formal por no inclusión del dictamen de la Comisión Técnica en el expediente administrativo y agregó que se había dado vista al titular del dictamen de fecha 14/5/2018. Concluyó que la incapacidad había sido analizada debidamente y revisada teniendo en cuenta la prueba médica aportada, resultando de ese estudio que no se llegaba a configurar una imposibilidad absoluta y permanente para toda tarea. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda entablada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 40. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 43 y ss., y la demandada a fs. 47 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 405/2020 que obra a fs. 52, aconsejando confirmar el acto enjuiciado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución Nº 03-936-2018- 2345 de fecha 19 de octubre de 2018, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que declaró que el actor no tenía derecho a jubilación por la causal incapacidad total prevista por el artículo 4 de la Ley Nº 18.395 (fs. 91 vta. y 92 de los A.A.). Contra dicho acto, notificado personalmente el 23 de octubre de 2018 (fs. 94 vta. A.A.), se interpusieron en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 5 de noviembre del mismo y año (fs. 95 vto. a 97 vto. de los A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 31 de mayo de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 12 de agosto de 2019 - nota de cargo a fs. 8). II) E l Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que el 16 de diciembre de 2015 el Sr. Fernando FRANCO solicitó subsidio transitorio por incapacidad parcial (fs. 81 y ss. AA). En la misma fecha, se expidió la Comisión Técnica en el sentido que “el titular configura una incapacidad para el empleo o profesión habitual, a partir de fecha 26/05/2015 con un porcentaje de Baremo de 39,36 %, aplicándose el art. 3 Dec. 306/013 de fecha 25/10/13. Debiéndose someter a revisión médica antes de fecha 25/05/2018”. (fs. 84 A.A.). Le fue otorgado un subsidio transitorio por incapacidad parcial y, luego, sometido a nuevo examen de la Comisión Técnica a fin de obtener la pasividad definitiva, ésta se expidió el 8 de junio de 2018 dictaminando que el titular “no configura una incapacidad, por cuanto las enfermedades alegadas no provocan una pérdida de la capacidad del trabajo amparable legalmente. Porcentaje de Baremo de 40.32 %”. (fs. 88 A.A.). Se otorgó vista al actor (fs. 88 vta. A.A.), sin que conste la evacuación de la misma. Se dictó la Resolución que se procesa en autos (fs. 91 vta. y 92 A.A.). Junto a la presentación de la recurrencia administrativa, el impugnante solicitó el diligenciamiento de prueba a efectos de acreditar su patología (fs. 95 vta. a 97 A.A.). Con la información aportada por el titular en su historia clínica, el Área Salud del Organismo demandado emitió su dictamen final con fecha 28 de marzo de 2019, por el cual “ mantiene incapacidad para el empleo o profesión habitual, ya dictaminada a partir de 26/5/2015, con un porcentaje de Baremo de 40.32 % “(fs. 127 A.A.). IV) El actor se agravió del acto encausado señalando la errónea evaluación de la patología que padecía que le impedía desempeñar tareas laborales, la falta de idoneidad de los profesionales actuantes, y la no inclusión del dictamen de la Comisión Técnica en el expediente administrativo que le había provoca indefensión. No se comparte su temperamento. IV.1) La primera cuestión a resolver en el caso es si la situación del promotor encuadra o no dentro de las previsiones contenidas en los artículos 4 y 5 de la Ley N°18.395. El artículo 4° de la Ley N°18.395 sustituyó la redacción del artículo 19 de la Ley N°16.713, disposición que regula las distintas posibilidades de acceso a una jubilación por incapacidad total, requiriéndose en todas las hipótesis una incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo. La norma en cuestión dispone: “ARTICULO 4º.- (Jubilación por incapacidad total).- Sustitúyese el artículo 19 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por el siguiente: "ARTICULO 19. (Jubilación por incapacidad total).- La causal de jubilación por incapacidad total se configura por la ocurrencia de cualesquiera de los siguientes presupuestos: A) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida en actividad o en período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado y siempre que se acredite no menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al Artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, a causa o en ocasión del trabajo, cualquiera sea el tiempo de servicios. C) La incapacidad laboral absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida después del cese en la actividad o del vencimiento del período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que hubiera originado la incapacidad, cuando se computen diez años de servicios reconocidos de acuerdo al Artículo 77 de la presente ley, como mínimo, (…) Quienes habiéndose incapacitado en forma absoluta y permanente para todo trabajo, no configuren la causal de jubilación por incapacidad total, por no reunir los requisitos antes establecidos, podrán acceder a la prestación asistencial no contributiva por invalidez, en las condiciones previstas por el Artículo 43 de la presente ley". Y el artículo 5° de la Ley N°18.395, que sustituyó la redacción del artículo 22 de la Ley N°16.713, establece que: “(Subsidio transitorio por incapacidad parcial).- El derecho a percibir el subsidio transitorio por incapacidad parcial, se configura en el caso de la incapacidad absoluta y permanente para el empleo o profesión habitual, sobrevenida en actividad o en períodos de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado, siempre que se acredite: A) No menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) Que se trate de la actividad principal, entendiéndose por tal la que proporciona el ingreso necesario para el sustento. C) Que se haya verificado el cese del cobro de las retribuciones de actividad en la que se produjo la causal del subsidio transitorio y durante el período de percepción del mismo. Si la incapacidad se hubiese originado a causa o en ocasión del trabajo, no regirá el período mínimo de servicios referido. Esta prestación se servirá, de acuerdo al grado de capacidad remanente y a la edad del afiliado, por un plazo máximo de tres años contados desde la fecha de la incapacidad o desde el vencimiento de la cobertura de las prestaciones por enfermedad y estará gravada de igual forma que los demás períodos de inactividad compensada. Si dentro del plazo antes indicado la incapacidad deviene absoluta y permanente para todo trabajo, se configurará jubilación por incapacidad total. Los beneficiarios de este subsidio quedan comprendidos en lo dispuesto por el literal A) del artículo 327 de la Ley Nº 16.320, de 1º de noviembre de 1992”. Por su parte, el Decreto N° 382/998 reglamenta el modo de actuación de las Comisiones Técnicas actuantes a fin de determinar el encuadramiento o no de los afiliados en las situaciones previstas en la norma legal y, por tanto, de constituirse en beneficiarios de las prestaciones en juego. El artículo 7º de ese Decreto es muy claro en cuanto dispone que el Área de Medicina Laboral del BPS: “dictaminará en forma primaria respecto de la existencia o no de la incapacidad, en informe fundado. El dictamen primario que reconozca la existencia de incapacidad deberá establecer: a) La afección física o mental que padece; b) Si la incapacidad se reputa absoluta y permanente para todo trabajo o para el empleo o profesión habitual, estableciendo en este último caso el período máximo por el cual debe servirse la prestación correspondiente; c) La norma del BAREMO aplicada; la fecha desde la que se considera que se configuró la incapacidad; d) Cuando se trate de un afiliado extranjero con menos de 10 (diez) años de residencia en el país, si la incapacidad se ha adquirido por accidente de trabajo o enfermedad profesional; e) Los tratamientos de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral a que se entienda deba someterse el afiliado; g) Si el afiliado debe someterse a nuevos exámenes, así como la oportunidad y periodicidad de los mismos”. En el mismo sentido, el artículo 9º del citado Decreto exige que las Comisiones Técnicas “deberán pronunciarse, en forma fundada, acerca de la concesión del subsidio transitorio por incapacidad parcial, a aquellos afiliados que no alcancen el porcentaje de invalidez requerido”. Sabido es que l a determinación de la incapacidad consiste en una cuestión eminentemente técnica, cuya resolución obedece a órganos con competencia predeterminada. Y en el casus, deberá estarse a las disposiciones del Decreto Nº 306/013 que establece que serán las Comisiones Técnicas las que determinarán el grado de incapacidad, norma que prevé, asimismo, la existencia de un Tribunal de Alzada en el supuesto de discordancia entre los miembros integrantes de la Junta Médica, mas no en los supuestos en que la discordancia la plantea el sujeto sometido a pericia (véase regulación de “situaciones especiales” del Decreto reglamentario). Así pues, puede concluirse que en la normativa que regula la jubilación y subsidio por incapacidad está claramente determinada la exigencia de producir informes debidamente fundados. De las actuaciones reseñadas supra emerge que la Administración procedió conforme a derecho, determinando la incapacidad del promotor mediante sus servicios técnicos competentes, los que concluyeron a través de la emisión de dos dictámenes que no poseía el grado de incapacidad legalmente requerido a efectos de ser beneficiario de la jubilación (fs. 88 y 127 A.A.). IV.2) Por otra parte, el actor se agravió respecto de la idoneidad de los médicos del BPS para determinar su incapacidad, habida cuenta que no tenían formación en oftalmología. Sin embargo, esa afirmación se da de bruces con lo declarado ante este Tribunal por las testigos BORMIDA y PALLAS, médicas integrantes de Comisiones Técnicas, a lo que cabe agregar que el Área de Salud tuvo a la vista la historia clínica proporcionada por el titular. Así, la testigo Dra. Sandra BORMIDA declaró a fs. 36 infolios que el Sr. FRANCO fue valorado por Oftalmólogo de BPS, el 26 de mayo de 2015 y según consta en su historia clínica, y en el informe de su Oftalmólogo tratante, la situación clínica persistía incambiada en el 2018 y 2019. A su turno la testigo, Dra. María del Rosario PALLAS, cuando se le preguntó quién había realizado el examen físico al paciente, respondió: “En este caso se dio convalidando lo actuado por perito, examen anterior realizado por Oftalmólogo, del área, y la documentación aportada dan como válido y suficiente para poder emitir el baremo” (fs. 39 infolios). Por su parte, el impugnante no se desembarazó de la carga que le gravaba consistente en aportar la prueba técnica necesaria para acreditar que efectivamente padecía el grado de incapacidad que la hacía merecedor de la jubilación, lo cual sella de modo negativo la suerte del reclamo. El Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en casos similares, entre otras en la Sentencia N° 352/2019, en la que remitiéndose a un fallo anterior señaló: “La ausencia de una prueba pericial que permita controvertir las conclusiones técnicas vinculadas al rechazo de la solicitud es, sin dudas, lo que sella la suerte del planteo de la actora (…) Se trata de aspectos técnicos, cuya controversia efectiva en juicio reclama de la prueba pericial. Únicamente la prueba pericial podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico (propio de la química) y no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, desde un excelente aporte doctrinario, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren –necesariamente conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105-106). Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998)” (Sentencia No. 636/2018 de 11 de diciembre de 2018)” IV.3) Tampoco le asiste razón respecto a la indefensión alegada. Y ello porque, conforme fue relevado supra, con fecha 8 de junio de 2018 se le otorgó vista del “dictamen de comisiones técnicas que ratifica la incapacidad” (fs. 88 vta. A.A.), sin que conste en las actuaciones agregadas al proceso que el accionante la hubiera evacuado. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)