Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 4/2022
3 de febrero de 2022
- Ficha (IUE)
- 739/2019
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 3 de febrero de 2022 No. 4
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“ESQUENAZI, VALERIA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 739/2019).
RESULTANDO :
I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 257, de 4 de junio de 2019, mediante la cual, la Directora General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en ejercicio de atribuciones delegadas dispuso: “SANCIÓNASE a la funcionaria Sra.
VALERIA ESQUENAZI , con una OBSERVACIÓN con anotación en el legajo personal, por haber incurrido en una falta administrativa leve en virtud del incumplimiento de sus deberes funcionales” (fs. 162 vto. a 163, en carpeta verde de 194 fojas, A.A.) (la negrilla y el subrayado coinciden con el texto original).
En su demanda, relató que la instrucción se inició con dos hechos que se dieron el día 11 de mayo de 2018:
A) Se detectó por parte de la Coordinación del Programa “Yo estudio y trabajo” que entregó para firmar a cuatro jóvenes el formulario de baja en lugar de alta. Este hecho no requiere de mayores explicaciones y se trató de un error.
B) Hubo una denuncia anónima de la madre de un chico que se presentó para el referido programa. La queja fue anónima. Pero llama la atención que se intentó hacer que la madre declarara y esta se negó. Dijo que todas las funcionarias eran igual de malas.
En necesaria síntesis, expresó como agravios que: i) El acto fue dictado con desviación o abuso de poder . En todo momento el expediente parece estar juzgando más allá de lo concreto de la falta y hay animosidad, por lo que la sanción se torna arbitraria. Son graves las acusaciones contra la actora en medio de situaciones de hostigamiento. En todo caso, sus reacciones son defensivas de alguien que es atacado. Las coordinadoras la denunciaron por los dos hechos que reseñó sin decirle nada, a una Dirección sobre la que pesaba una denuncia de acoso planteada por ella; ii) No corresponde sancionar dos veces por un mismo hecho : la regla del non bis in ídem debe ser respetada. Esta sanción tendría ese efecto de sancionar dos veces por el mismo hecho. Se tiene en cuenta para la sanción no sólo los hechos que se describen en el informe sino los anteriores, a modo de castigo; iii) por los hechos descriptos ut supra no cabe sanción de ningún tipo , ni siquiera una falta leve. No hubo un accionar culposo, ni intencional. Al advertir el error en el formulario la actora lo enmendó. En cuanto a la denuncia que luego no fue tal, la accionante había consultado por la situación del menor conforme surge del expediente. No se puede sostener que exista una verdadera irregularidad; iv) existe ausencia de proporción entre la falta y la sanción , lo que ingresa dentro de la noción de abuso de poder; v) si lo que se quiere es realizar una investigación se la debería hacer en regla y en ese caso faltan testimonios. El procedimiento no es este trámite abreviado. Se realizó un procedimiento tendente a dilucidar si corresponde sancionarla, pero se lo tiñó de elementos que son dispares y dispersos en el sentido de una investigación administrativa. Esta forma de tramitar la sanción la tiñe de ribetes que apuntan a la desviación de poder.
En definitiva, demandó la nulidad del acto encausado (fs. 13 a 17 vto.).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- el Dr. Ruben Fonseca, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento.
Según surge de los antecedentes, las Coordinadoras del Departamento Juventud de la Dirección Nacional de Empleo denunciaron que el día 14 de mayo de 2018, la actora: a) por un lado, incurrió en el error de entregar a cuatro jóvenes unos formularios de baja, cuando debió entregarles los de alta, situación que se resolvió convocando nuevamente a los jóvenes y cubriendo el costo de los boletos; b) por el otro, se recibió la llamada de una madre de uno de los jóvenes manifestando su disconformidad y enojo con el trato recibido por su hijo, todo lo cual surge de las declaraciones de los testigos.
Atento al resultado de la investigación administrativa, se dispuso la instrucción de un sumario abreviado a la actora a efectos de determinar su responsabilidad, resultando sancionada con una observación con anotación en el legajo, por haber incurrido en una falta leve en virtud del incumplimiento de sus deberes funcionales.
Ambos procedimientos se realizaron dentro del marco legal y reglamentario, otorgándole garantías suficientes a la funcionaria.
La actora pretende la nulidad de la sanción por entender que se la sancionó dos veces por los mismos hechos, por traer a colación situaciones anteriores padecidas por la misma. Es evidente, que no se la sancionó por hechos del pasado y que simplemente se indagaron los nuevos acaecidos.
En cuanto a la falta de proporcionalidad, la sanción fue adecuada a la normativa teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto Nº 222/2014.
Por otra parte, no existió una situación de abuso, ni de desviación de poder. El fin perseguido es disuadir aquellas conductas que corrompan los deberes inherentes a la función pública y perjudiquen la imagen del Ministerio.
Con respecto al procedimiento de sumario abreviado, fue sugerido por la instructora de la investigación, por haberse advertido en dicha instancia la presencia de una falta leve, por lo que resultaba de aplicación el artículo 22 del Decreto Nº 222/2014. De haberse realizado un sumario strictu sensu la sanción podría haber sido mucho mayor.
La abreviación del procedimiento no implicó disminución de las garantías para la funcionaria.
Con referencia a la ausencia de testimonios a que alude la funcionaria, la estructura del procedimiento le permitía proponer los medios de prueba que entendiera pertinentes. Sin embargo, en ningún momento propuso la declaración de testigo alguno.
En otro orden, no es cierto que la funcionaria no haya incurrido en falta leve como sostiene. Si bien, en el caso de la entrega de los formularios hubo una enmienda del error, no puede negarse que existió una desatención de su parte. Pero, en cuanto al trato hostil que propinó, sin duda alguna violentó el espíritu del Programa y con ello dejó al MTSS con una mala imagen frente al joven y a su familia.
En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 24 a
28).
III) Por decreto No. 260/2020 (fs. 30) se dispuso la apertura a prueba, no diligenciándose ninguna tal como consta certificado a fs. 32.
IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 35 a 40 y fs. 43 a 45 vto., respectivamente).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen N° 475/2020 y aconsejó confirmar el acto resistido (fs. 48 a 50).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 52).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987).
La Resolución impugnada se emitió el 4 de junio de 2019 (fs. 162 vto. a 163, A.A.) y se notificó el 12 de junio de 2019 (fs. 163, A.A.).
El 24 de junio de 2019, se interpuso en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación, jerárquico y anulación, cuando sólo hubieran correspondido los dos primeros (fs. 165, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa , a través del dictado de la Resolución Nº 197, de 10 de setiembre de 2019, mediante la cual, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, desestimó el recurso jerárquico (fs. 184 vto. a 185 vto., A.A.).
De dicha resolución se notificó a la actora el 13 de setiembre de 2019 (fs.
187 vto., A.A.).
La demanda se presentó el 8 de noviembre de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 18).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
El 14 de mayo de 2018, las Coordinadoras del Departamento de Empleo Juvenil elevaron una nota al Director Nacional de Empleo en el cual le comunicaron dos situaciones acaecidas con la funcionaria técnica, psicóloga Valeria Esquenazi.
Así, indicaron lo siguiente: “Situación 1: Se detecta por parte de la Coordinación, que la funcionara ha entregado a 4 jóvenes que ha recepcionado para el Programa Yo Estudio y Trabajo, el formulario de baja para firmar en lugar del alta. De ahí es que se resuelve, cubrir el costo de los boletos de los jóvenes, puesto que deben ser citados nuevamente para subsanar el error.
Situación 2: La Coordinación (Lic. Ps. Lorena Mestoy) recibe una llamada telefónica desde el Nro. 23090252 a las 14.40 horas, en la cual una madre de uno de los jóvenes recepcionados por la funcionaria, plantea su enojo por los tratos y comentarios recibos por la misma.
La señora plantea que va a hacer saber esta situación porque conociendo el Programa desde sus raíces manifiesta la total disconformidad de la respuesta brindada por la funcionaria frente al planteo del joven de sus horarios de estudios. Ella manifiesta que la funcionaria le dijo que el joven tendrá que dejar materias para poder asumir el puesto.
(…) Por último, cabe mencionar, que la funcionaria está de licencia por estudio en el día de hoy y hasta mañana inclusive, por tal razón, no se ha hablado con ella de lo sucedido, y se comunica a esta Dirección, quien solicita el presente informe” (fs. 1 a 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
El 14 de mayo de 2018, el Director Nacional de Empleo remitió la nota de mención a la Directora General de Secretaría haciéndole saber que desde la incorporación de la funcionaria se la asignó a distintas áreas de DINAE y que en ninguna de ellas se pudo adaptar a las tareas que se le encomendaron, solicitando que se dispusiera una investigación administrativa y su traslado (fs. 2 vto., A.A.).
La Dirección General solicitó un informe al Área de Gestión y Desarrollo Humano y esta se pronunció haciendo referencia -entre otras cosas- a una nota del Director Nacional de noviembre de 2017 y se mencionan dificultades en la comunicación de parte de la actora, con verbalizaciones improcedentes, manifestando esta que padecía acoso laboral horizontal, motivo por el cual se le indicó que formalizara su denuncia ante la autoridad competente.
Asimismo, se señaló que se hacía difícil para dicha Área buscarle un nuevo destino no sólo por sus antecedentes sino por su profesión de psicóloga (fs. 4 a 4 vto., A.A.).
Por Resolución Nº 161, de 2 de julio de 2018, se dispuso la realización de una investigación administrativa a los efectos de esclarecer los hechos denunciados (fs. 7 vto., A.A.).
En el decurso del procedimiento, se procedió a incorporar un nuevo informe de las Coordinadoras del Departamento de Empleo Juvenil del 10 de julio de 2018, en el cual dieron cuenta de otros incidentes con la actora, de los días 9 y 10 de julio de 2018, el que tuvo lugar a partir de su exigencia que le entregaran firmada la ficha del joven cuya madre se quejó por la atención que le dispensara a su hijo, generando un clima de tensión, planteándoles en tono amenazante que la Asociación Sindical vendría a hablar con ellas. También mencionaron a una situación generada el día 10 de julio de 2018, con el funcionario Federico Ruffinelli, a quien no le dirigió la palabra refiriéndose a este en tercera persona (fs. 10 a 12, A.A.).
Durante la tramitación de la investigación fueron interrogadas las siguientes personas: i) Sra. Analía Cacciatori, Coordinadora del Departamento de Empleo Juvenil (fs. 17 vto. a 19, A.A.); ii) Sra. Lorena Amestoy, Coordinadora del Departamento de Empleo Juvenil (fs. 19 vto. a 20 vto., A.A.); iii) Sr. Eduardo Pereyra, Director Nacional de Empleo (fs.
22 vto. a 23, A.A.); iv) Sra. Valeria Esquenazi, funcionaria denunciada (fs.
24 vto. a 26, A.A.); y v) Sr. Federico Ruffinelli, funcionario de INEFOP (fs. 28 vto. a 29, A.A.).
En otro orden, la instructora informó que procedió a comunicarse con la madre que se quejó telefónicamente a una de las Coordinadoras por la atención dispensada a su hijo, manifestándole que “nosotros no hicimos una denuncia, sólo llamé para contar la situación, para hablar con las encargadas y dejo constancia que sí presenté una queja, pero en ningún momento una denuncia”.
Asimismo, dejó constancia que dicha persona le expresó que el trato que le dispensó la funcionaria a su hijo no se trató de un hecho aislado, sino que todas las funcionarias que han asistido a otros usuarios que conoce los han tratado de la misma manera (fs.109 vto., A.A.).
El 9 de noviembre de 2018, la instructora de la investigación produjo un informe circunstanciado en el cual se refirió a la denuncia de tres hechos irregulares: i) la entrega errónea de cuatro formularios de baja cuando debió entregar los de alta; ii) la queja de una madre de un menor por el trato dispensado a su hijo; y iii) los incidentes ocurridos con la actora los días 9 y 10 de julio de 2018.
Sobre el primer punto, indicó que la propia funcionaria admitió que se debió a un error.
Con respecto al segundo punto, reseñó que la funcionaria negó haber tratado mal al joven y que su madre no deseaba hacer una denuncia sino plantear una queja por la mala atención que se daba a los usuarios en general.
En cuanto al tercer punto, destacó que: “del análisis de los hechos relacionados por el Sr. Director Nacional de Empleo Sr. Eduardo Pereyra y de toda la prueba diligenciada en autos surge que la funcionaria Valeria Esquenazi reaccionó en forma inadecuada al tomar conocimiento de la iniciación del proceso disciplinario que se tramita en estos autos, asumió un comportamiento hostil, agresivo e inadecuado hacia las Coordinadoras así como también hacia sus compañeros cuando pretendía tener en su poder la ficha del joven y mencionaba que le haría copia porque era la prueba que tenía para que la viera un abogado, por lo que provocó un clima totalmente impropio para la oficina .” (fs. 116, A.A.) (la negrilla no está en el original).
En este contexto, señaló que esta incurrió en infracción de lo dispuesto por los artículos 14 y 15 del Decreto Nº 30/2003, luego de lo cual se refirió a los antecedentes funcionales y al buen desempeño de la actora en su nuevo destino, aconsejando que se le instruyera un procedimiento disciplinario abreviado, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto Nº 222/2014 (fs. 116 vto. a 117, A.A.).
El 11 de febrero de 2019, se pronunció la Asesoría Jurídica, la que compartió el informe circunstanciado y la solución recomendada por la instructora (fs. 118 a 120, A.A.).
El 27 de febrero de 2019, se dictó la Resolución Nº 101, de 27 de febrero de 2019 (fs. 122 a 123, A.A.), que dispuso la realización de un procedimiento disciplinario abreviado , el cual tuvo por objeto determinar la responsabilidad funcional de la actora en los hechos acaecidos el 11 de mayo de 2018 y el 9 y 10 de julio de 2018, denunciados por notas del 14 de mayo y del 10 de julio de 2018 (véanse los Resultandos I) a V) del acto, de fs. 122 a 122 vto., A.A.).
Notificada la actora del procedimiento disciplinario abreviado que se le dispuso (fs. 125, A.A.), presentó descargos en los que focalizó su estrategia defensiva en argumentar que la investigación administrativa que se le dispuso obedeció a una situación de acoso moral laboral de la que había sido objeto en la órbita de la DINAE (fs. 127 a 145, A.A.).
El 6 de mayo de 2019, se produjo el informe circunstanciado por parte del instructor, quien -en lo medular de sus conclusiones- afirmó que:
“a) El relato de hechos y situaciones allí expuestos (en los descargos) principalmente se relacionan con circunstancias externas a las que motivaron la denuncia y posterior resolución de considerar que la funcionaria habría incurrido en falta administrativa.
(…)
d) El cuestionamiento específico a su conducta parte de hechos sucesivos en el relacionamiento con usuarios y compañeros de “Yo Estudio y Trabajo” y que llevó a iniciar válidamente la investigación administrativa, lo que determinó que la Sra. Esquenazi adoptara una postura totalmente reñida con la del funcionario o público respecto de sus compañeros.
(…)
f) Los argumentos ofrecidos como descargos (que no aportaron prueba en contrario) no enervan la responsabilidad ni la necesidad de la Administración para señalar el comportamiento y buscar un adecuado ambiente laboral.”
g) La reiteración de hechos irregulares en un corto período, así como la concordancia de los Encargos de Área y hasta de Unidad Ejecutora respecto de sus actitudes, justifican plenamente la observación que fue sugerida en los precedentes informes del procedimiento” (fs. 146 a 146 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
Notificada la actora de la vista conferida, la evacuó presentando descargos de análogo tenor a los que formula en la demanda de autos (fs.
147 vto. a 150 vto., A.A.).
El 29 de mayo de 2019, dictaminó la Asesoría Jurídica, la que desestimó los descargos y aconsejó la imposición de una medida de observación con anotación en el legajo funcional (fs. 156 a 157, A.A.).
Finalmente, el 4 de junio de 2019, se procedió al dictado del acto encausado.
III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 48 a 50) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán.
La esencia de los agravios que articuló la actora puede resumirse así:
1º) El acto fue dictado con desviación o abuso de poder . En todo momento el expediente parece estar juzgando más allá de lo concreto de la falta y hay animosidad , por lo que la sanción se torna arbitraria . Son graves las acusaciones contra la actora en medio de situaciones de hostigamiento.
2º) No corresponde sancionar dos veces por un mismo hecho : la regla del non bis in ídem debe ser respetada. Esta sanción tendría ese efecto de sancionar dos veces por el mismo hecho. Se tiene en cuenta para la sanción no sólo los hechos que se describen en el informe sino los anteriores, a modo de castigo.
3º) Por los hechos descriptos ut supra no cabe sanción de ningún tipo, ni siquiera una falta leve. No hubo un accionar culposo, ni intencional. Al advertir el error en el formulario la actora lo enmendó. En cuanto a la denuncia que luego no fue tal, la accionante había consultado por la situación del menor conforme surge del expediente. No se puede sostener que exista una verdadera irregularidad.
4º) Existe ausencia de proporción entre la falta y la sanción , lo que ingresa dentro de la noción de abuso de poder.
5º) Si lo que se quiere es realizar una investigación se la debería hacer en regla y en ese caso faltan testimonios. El procedimiento no es este trámite abreviado . Se realizó un procedimiento tendente a dilucidar si corresponde sancionarla, pero se lo tiñó de elementos que son dispares y dispersos en el sentido de una investigación administrativa. Esta forma de tramitar la sanción tiene ribetes que apuntan a la desviación de poder.
A continuación, se procederá a la consideración de los agravios formulados por la accionante.
Para un mejor tratamiento y a los efectos de procurar evitar reiteraciones innecesarias, se habrán de analizar los agravios de acuerdo con la siguiente conceptualización:
i) Agravios que guardan relación con la configuración de la falta.
ii) Agravios que apuntan a cuestionar el ejercicio de las potestades de instrucción y sancionatoria.
iii) Agravios que tienen que ver con las causales de desviación y abuso de poder ante la existencia de situaciones de arbitrariedad, animosidad y hostigamiento.
IV) Comenzando por los agravios que guardan relación con la configuración de la falta , la actora sostuvo que por los hechos que describió no le cabe sanción de ningún tipo.
En concreto, se refirió al error en que incurrió al haber entregado formularios de baja en vez de alta y a la queja que planteó telefónicamente la madre de un joven por la mala atención que se le dispensó a su hijo.
Sobre lo primero, admite que efectivamente ocurrió, pero niega su intencionalidad, indicando que en cuanto advirtió su error lo enmendó.
Y sobre lo segundo, enfatiza en que el menor se presentó enojado y que ella consultó cómo poder solucionar el inconveniente que había con los horarios. Además, señaló que la madre no radicó ninguna denuncia y que se quejó genéricamente por la atención dispensada a todos los usuarios.
Sin embargo, omite referirse -en el desarrollo de este agravio- al hecho principal por el cual se la sancionó, que fue por haber reaccionado en forma inadecuada al tomar conocimiento de la iniciación del proceso disciplinario.
En efecto, la instructora de la investigación hizo especial hincapié en este punto al concluir que: “del análisis de los hechos relacionados por el Sr. Director Nacional de Empleo Sr. Eduardo Pereyra y de toda la prueba diligenciada en autos surge que la funcionaria Valeria Esquenazi reaccionó en forma inadecuada al tomar conocimiento de la iniciación del proceso disciplinario que se tramita en estos autos, asumió un comportamiento hostil, agresivo e inadecuado hacia las Coordinadoras así como también hacia sus compañeros cuando pretendía tener en su poder la ficha del joven y mencionaba que le haría copia porque era la prueba que tenía para que la viera un abogado, por lo que provocó un clima totalmente impropio para la oficina .” (fs. 116, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Fue en ese contexto que se le imputó prima facie la violación a lo dispuesto por los artículos 14 ( deberes de legalidad y obediencia ) y 15 (deber de respeto ) del Decreto Nº 30/2003 y se le sugirió el inicio de procedimiento disciplinario abreviado tomando en cuenta su cambio de actitud en el nuevo destino.
Lo central fue este hecho y la actora no sólo no lo controvirtió, sino que pretendió justificar su proceder alegando que se estaba “defendiendo” y contestando “de forma firme” ante una situación que cataloga como irregular al sentirse agraviada porque las Coordinadoras le hicieron una denuncia a la DINAE, “sin antes haber hablado con ella” (véase el punto 17 de la demanda, a fs. 15 vto., A.A.).
El Tribunal exige que “exista una conexión lógica entre el entorno fáctico del acto sancionatorio y el fin perseguido en aras del servicio involucrado (…)” (sentencias Nº 481/2008 ), todo lo cual se verifica en el caso, en donde la actora asumió un proceder que notoriamente excedió una mera posición defensiva y de trato firme, incurriendo en violación a los artículos 14 y 15 del Decreto Nº 30/2003, tanto respecto de sus compañeros como de las Coordinadoras.
Y como bien lo sostuvo el instructor del procedimiento disciplinario, “f) Los argumentos ofrecidos como descargos (que no aportaron prueba en contrario) no enervan la responsabilidad ni la necesidad de la Administración para señalar el comportamiento y buscar un adecuado ambiente laboral .” (fs. 146 a 146 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
Así las cosas, resulta razonable que la Administración haya concluido que “g) La reiteración de hechos irregulares en un corto período, así como la concordancia de los Encargados de Área y hasta de Unidad Ejecutora respecto de sus actitudes, justifican plenamente la observación que fue sugerida en los precedentes informes del procedimiento” (fs. 146 a 146 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
V) Continuando con el estudio de los agravios, corresponde analizar los que apuntaron a cuestionar el ejercicio de las potestades de instrucción y sancionatoria.
En lo que respecta a las potestades de instrucción , la accionante cuestiona por un lado la investigación administrativa, que debe hacerse “en regla” y en este caso “faltan testimonios” (véanse los puntos 11 y 12 de la demanda, a fs. 15, infolios).
Sin embargo, la actora no indicó en ningún momento (ni en sede administrativa, ni en este proceso) cuáles serían los testimonios faltantes, ni solicitó como era de su carga hacerlo, el diligenciamiento de las declaraciones que consideraba de relevancia para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual sella la suerte de su agravio.
Por otra parte, la actora también se agravió que el procedimiento adecuado para la instrucción no era el trámite abreviado porque se lo tiñó de elementos dispares y dispersos, lo que, a su juicio tendría ribetes que apuntan a la desviación de poder.
No le asiste razón en su planteo desde que la Administración partió de un enfoque que tuvo especial consideración a la situación de disconformidad en la que se encontraba la actora en su lugar de trabajo y el cambio positivo que se produjo cuando ésta pasó a trabajar en otro destino, consignando que “Es necesario destacar que desde que la Sra. Esquenazi comenzó a cumplir las nuevas tareas no ha presentado problema alguno de relacionamiento con los compañeros, ni las autoridades (…)” (véase el informe de instrucción de la investigación administrativa, a fs. 116 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
En ese entendido, y atendiendo al contexto, la Administración consideró que la falta a imputar era leve y fue por ello que se sugirió la instrucción del procedimiento disciplinario abreviado previsto por el artículo 22 del Decreto Nº 222/2014.
Por último, y en cuanto a la utilización de elementos dispares y dispersos, no se comparte que ello haya sido así desde que el foco del procedimiento siempre estuvo centrado en los tres hechos que denunciaron las Coordinadoras a las que estaba subordinada la actora.
En lo que concierne al ejercicio de la potestad sancionatoria , la pretensora sostiene básicamente que: i) se violó la regla del non bis in ídem porque se la sancionó también por hechos anteriores del pasado; y ii) existió ausencia de proporción entre la falta y la sanción.
Con referencia a la regla del non bis in ídem , basta con la simple lectura del acto y de sus antecedentes para concluir que en ningún momento se la sancionó dos veces por un mismo hecho.
Lo único que se hizo fue tener en cuenta los antecedentes de la actora y la opinión de sus superiores. Y no hay en ello ninguna violación al principio de non bis in ídem.
En cuanto a la proporcionalidad de la sanción , la medida no luce como ilegal, arbitraria o desproporcionada con relación a los hechos, de manera tal que habilite a examinar y controlar la entidad de la sanción (Cf.
Ariel Gianola Mantegani, “Los límites de la potestad disciplinaria:
razonable adecuación de la sanción a la falta” , RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, p. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, p. 150 a 152, Rubén Dapkevicius, “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria” , Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, p. 97 a 105; Augusto Durán Martínez, “Proporcionalidad entre la falta y la sanción”, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 1, Montevideo, 1980, p. 134;
Cristina Vázquez, “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción”, en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, 1989, p. 25 y siguientes; Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre actos administrativos” , en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, p. 49 a 78 y Susana Lorenzo de Viega Jaime, “Potestad sancionatoria y los límites de la discrecionalidad estatal” en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo”, obra colectiva coordinada por María Cristina Vázquez Pedrouzo, FCU, Montevideo, 2011, p. 303 y siguientes, entre otros).
Como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, la elección de la reprimenda resulta, en principio, de resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o, una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder ( sentencias Nº 470/1987, 99/1989, 282/1989, 667/1990, 212/1992, 400/1992, 253/1993, 607/1993, 1039/1993, 224/1994, 474/1994, 1041/1994, 322/2016, 336/2017, 333/2019, 601/2019, 99/2020, 325/2020, 691/2020 y 117/2021, entre otras), lo que ciertamente no se verifica en el sub – judice , en donde a la actora se la sancionó con una observación con anotación en el legajo.
VI) En último análisis, resta por examinar los agravios que tienen que ver con las causales de desviación y abuso de poder ante la existencia de situaciones de arbitrariedad, animosidad y hostigamiento en el ámbito de la Dirección Nacional de Empleo.
En sustento de su tesis, afirma que la configuración de dichas causales se patentiza a partir de: i) la existencia de graves acusaciones contra su persona en medio de situaciones de hostigamiento; ii) parece como que se quisiera sancionarla por algo distinto a lo que realmente se produjo en las actuaciones; iii) la forma de tramitar la sanción la tiñe de ribetes que apuntan a la desviación de poder; iv) se la sancionó no sólo por los hechos que se describen en el informe sino por los anteriores, a modo de castigo; v) las Coordinadoras la denunciaron sin decirle nada antes ante la DINAE, Dirección sobre la que pesaba una denuncia de acoso que ella había presentado; vi) la sanción consistió en una condena por otros hechos del pasado y no se ajusta estrictamente a la razonabilidad.
La actora fue sancionada con una falta leve de observación con anotación en el legajo , por haber incurrido en conductas contrarias a lo dispuesto en los artículos 14 ( deberes de legalidad y obediencia ) y 15 (deber de respeto ) del Decreto Nº 30/2003, extremo que surge suficientemente probado.
Y no hizo ningún esfuerzo probatorio por demostrar la situación de acoso y hostigamiento a la que alude en la órbita de la DINAE, tal como consta de la certificación de la apertura de prueba obrante en autos (fs. 32, infolios).
A partir de ello, resulta harto difícil comprender como puede pretenderse el amparo de la demanda por las causales de desviación y abuso de poder, que son de gravedad y requieren de prueba contundente para ser demostradas.
El Tribunal ha señalado en múltiples fallos que “según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho ; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 415; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo.
Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80).” (sentencias Nº 876/2017, 592/2018, 695/2018, 164/2019, 485/2019, 6/2020, 66/2020, 79/2020, 99/2020, 249/2020, 301/2020, 317/2020 y 223/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En el casus, nada de ello se verifica desde que no surgen suficientemente probadas las causales de desviación y abuso de poder, siendo carga del accionante acreditar su existencia (artículo 104 del Decreto - Ley Nº 15.524 y artículos 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del CPC). ( sentencias Nº 519/2006, 540/2012, 130/2016 y 223/2021, entre otras).
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes
FALLA :
Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confirmase la resolución impugnada Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).