Sentencia Sentencia N° 2/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de febrero de 2022. No. 2 VISTOS: Para resolución, estos autos caratulados: “SIMÓN VIANA, SILVIA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS . Suspensión de ejecución ” (Ficha Nº 324/2021), pieza separada del expediente de Acción de Nulidad Ficha No. 287/2021. RESULTANDO : I) A fs. 13, compareció Silvia SIMÓN VIANA, en el expediente principal a demandar la nulidad del Acta de 24 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal de Concurso, en el Ll amado a Concurso para Personal Técnico, Cargo Técnico I, Grado 26, Escalafón A, Programa División Hipódromo - Dirección General de Casinos, por la cual, entre otros aspectos, se denegó la petición presentada por la actora con fecha 05 de noviembre de 2020, a fin de que se reconsiderada su exclusión como postulante en el referido concurso, resuelta el 30 de octubre de 2020, por no presentar los sobres conteniendo la documentación conforme a los dispuesto por las cláusulas 3.1 y 3.2 de las bases del llamado ( fs. 36 vto. y 37 de A.A.). Conjuntamente con la demanda, en el petitorio 2) de su libelo, solicitó la suspensión de ejecución del acto impugnado. Argumentó para ello, que, al presentar los recursos administrativos solicitó que se suspendiera el proceso de selección hasta tanto se resolviera la cuestión. Agregó que, en un primer momento el Tribunal sugirió suspender la ejecución del acto, pero luego, el 1 ° de marzo de 2021, la Dirección General de Casinos levantó el efecto suspensivo para proseguir el concurso. Señalo entonces que, a la fecha de su presentación ante este Tribunal, el concurso se encontraba en trámite, pero en caso de que se acceda a anular el acto impugnado, seguramente el concurso ya habrá terminado, lo cual complicaría de sobremanera la recomposición del mismo, ya que habrá que retrotraer el concurso a su eliminación ilegitima. Añadió que, la lógica de los acontecimientos y, los daños que se podrían generar, así como la dificultad de la reorganización del concurso, hacen aconsejabl e suspender la ejecución del acto administrativo en cuestión, así como la prosecución del concurso, hasta tanto se resuelva la cuestión debatida en autos. II) Por Decreto Nº 4238/2021, de 20 de agosto de 2021, del pedido de suspensión de ejecución del acto impugnado, se confirió traslado a la demandada (fs. 30). III) A fs. 33 compareció la Dra. Carla GALLOTTI , en representación del Estado -Ministerio de Economía y Finanzas - Dirección General de Casinos, a evacuar el traslado conferido, oponiéndose a la suspensión de ejecución solicitada. En lo medular, expresó en primer término que, la actora no plantea ningún argumento específico respecto de su pretensión de suspensión del acto, que no sea la genérica referencia a un eventual daño indefinido e indeterminado. Señaló que, ninguna de las hipótesis previstas legamente, se dan en la especie para proceder a la suspensión de la ejecución de acto impugnado, puesto que los supuesto s daños y perjuicios graves, ni siquiera fueron enunciados por la actora , tampoco explicados y mucho menos resultará n probados. Manifestó que, por otra parte, el acto impugnado no es lesivo. Sobre el particular, indicó que, el acto que aquí se procesa no es el que le causó los agravios que esgrime la actora, sino que, la situación que a criterio de la actora le es lesiva, proviene de la Resolución de 30 de octubre de 2020, que excluyó a la Sra. Silvia Simón del llamado referenciado. Decisión que devino firme al no haber sido recurrida. De tal modo, consideró que, atendiendo a la ilesividad del acto cuya nulidad persigue la actora, la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto de la presente acción, no merece el más mínimo análisis. Manifestó que, si se suspendiera el acto, como pretende la actora, la única y verdaderamente perjudicada por la medida será la Administración, que debería suspender el llamado, con los claros perjuicios que ello le ocasionaría, cuando, como surgió probado en la órbita administrativa y lo será en autos, la misma recurrió un acto ilesivo. Concluyó que, no existe mérito alguno para acceder a la solicitud de suspensión del acto administrativo atacado. IV) A fs. 39, por Decreto Nº 4947/2021, de 10 de setiembre de 2021, se dispuso tener por evacuado el traslado conferido y, se dispuso el pasaje de los autos en vista del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen No. 514/2021, aconsejó rechazar la medida solicitada (fs. 41 y 41 vto., infolios). V) Por Decreto No. 6058/2021, de 19 de octubre de 2021, se llamaron los autos para resolución, lo que se acordó en legal y oportuna forma (fs. 43). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, en mérito a las consideraciones que se expondrán, y compartiendo con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, rechazará la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo procesado. II) El artículo 2º de la Ley No. 15.869, dispone “El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a pedido de la parte a ctora, que deberá formularse con la demanda y previa sustanciación con un traslado por seis días a la parte demandada, podrá decretar la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado. La posibilidad de percibir la correspondiente indemnización no impedirá que, atendidas las circunstancias del caso, el Tribunal disponga la suspensión. Dicha suspensión también podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal”. III) En el caso, se estima que no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 2° de la Ley Nº 15.869, para hacer lugar a la medida impetrada. En efecto, respecto de la causal de ilegitimidad manifiesta, la actora a lo largo de su demanda desarrolla las razones por las que cree que el acto atacado vulnera la regla de derecho, al no ceñirse el Tribunal del concurso a lo dispuesto por las bases del concurso, imputando, además, desviación, abuso y exceso de poder, en la actuación de la Administración. Ahora bien. A juicio del Trib unal, la interpretación que de las Bases del Concurso que ensaya la actora y, su eventual vulneración por el Tribunal de Concurso, resultan ser extremos opinables, por lo cual, su dilucidación corresponderá efectuarla en el momento procesal oportuno (sentencia definitiva), en tanto no emerge clara ni manifiesta la existencia de la ilegitimidad alegada. Ello no significa, desde ya, prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo planteada, que será oportunamente elucidada, habida cuenta que los apartamientos a l as reglas de Derecho que invoca la accionante y las defensas formales y de fondo esgrimidas por la demandada, reclaman un análisis diferencial, ciertamente más profundo y exhaustivo al que corresponde liminarmente aplicar según el objeto de este proceso incidental. IV) Por otro lado, la previsió n legal también establece que el beneficio impetrado puede decretarse cuando la ejecución irrogue a la parte actora “daños graves”. Sobre el particular, la promotora señaló, meramente, que: “(…) l a lógica de los acontecimientos y, los daños que se podrían generar, así como la dificultad de la reorganización del concurso, hacen aconsejable suspender la ejecución del acto administrativo en cuestión (…)” (fs. 14 infolios). Es de ver en consecuencia , que el libelo de la accionante, adolece de una elocuente parquedad en el desarrollo del relato de los “daños graves”, que el acto le causa, a lo cual, se agrega que idéntica es su actitud a la hora de intentar probar las razones por las que entiende que dichos perjuicios, son superiores en entidad, a los que la suspensión pudiere causarle a la Administración. Así pues, a criterio de la Sede, no se advierte la existencia de un daño grave ocasionado por el acto encausado a la actora, que ésta se limita a alegar genéricamente, sin fundar adecuadamente. De este modo, el Tribunal se ve impedido de aplicar en la especie la llamada “teoría del balance”, desde que no se han aportado elementos de prueba suficientes que permitan acreditar y cuantificar los daños alegados por la actora, a los efectos de realizar la comparación debida con los daños que la eventual suspensión ocasionaría a la parte demandada. Como se sostuvo por la Corporación en sentencia No. 478/2018: “(…) Como señala GUTIÉRREZ: “…el daño debe s er grave, esto es, de entidad, considerable, importante. (…). Por ello el TCA ha sustentado que el actor debe alegar, acreditar y probar fehacientemente la existencia de elementos que permitan al TCA determinar que la ejecución del acto administrativo pued e acarrearle un daño grave.” (GUTIÉRREZ, Adrián: “Jurisprudencia del TCA sobre la suspensión de la ejecución del acto administrativo” en AA.VV.: “Transformaciones actuales del Derecho Administrativo”, coordinador: Carlos E. DELPIAZZO, FCU, Montevideo, 2010, pág. 391). De cuanto viene de decirse, corresponde anotar que si no se acreditaron ni se cuantificaron los daños, mal puede el Tribunal realizar un examen comparativo, ya que al decir de CAJARVILLE PELUFFO: “El balance requiere una valoración comparati va de los daños que los efectos del acto podrían ocasionar al demandante, con los que los intereses que la Administración debió tener en cuenta al dictarlo sufrirían con la suspensión” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 751)”. V) Por otro lado, cabe anotar, además, que, como ha sostenido reiteradamente el Tribunal, la suspensión de ejecución de los actos administrativos, es un instituto garantista y de carácter preventivo, por lo que no procede cuando el acto cuya suspensión se impetra ya ha cumplido sus efectos. Y ello, es lo que acontece en el caso de autos, desde que el concurso ha seguido su curso. En definitiva, sobre dicha cuestión, en términos plenamente replicables en obrados, la sentencia del Tribunal con anterior integración No. 527/2019, de 13 de agosto de 2019, expresó: “El temperamento precedente ha sido estimado en la jurisprudencia del Colegiado. Así, tras analizar las sentencias del Tribunal al respecto, se h a concluido que: “…cuando el acto ha sido cumplido o ejecutado, esto es, ya ha producido sus efectos [….] En tales casos, el TCA ha reseñado que, en la medida en que el acto administrativo que se procesa está cumplido, dada la naturaleza cautelar del insti tuto, es claro que no se condice respecto de actos ya ejecutados, debiéndose juzgar su legalidad, lo que corresponde a la sentencia definitiva” (Adrián GUTIÉRREZ –“Jurisprudencia del TCA sobre la suspensión de la ejecución del acto administrativo”, en Transformaciones actuales del Derecho Administrativo, 1ra. Edición, FCU, Montevideo, 2010, p. 402). (…) la Sentencia No. 127/2014 de 27 de marzo de 2014, señaló “…le asiste razón al tercerista respecto de la improcedencia de la suspensión cuando los efectos jurídicos producidos por el acto, del cual se solicita la suspensión, ya se encuentran cumplidos o ejecutados, por lo que su suspensión carece de sentido”. Por estos fundamentos expuestos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE : No hacer lugar a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Agréguense al principal. Notifíquese personalmente. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).