Sentencia Definitiva N° 617/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de diciembre de 2021. No. 617 VISTA: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “LOS CIPRESES S.A. con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. ACCIÓN DE NULIDAD”. (Ficha No. 863/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora LOS CIPRESES S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 586/19, dictada el 19 de marzo de 2019 por la Dirección Nacional de Migración, por la que se dispuso: “1. APLÍCASE una multa de 2.183,82 UI (Dos mil ciento ochenta y tres con ochenta y dos unidades indexadas) a la Empresa LOS CIPRESES S.A. en virtud de que: a) se constató “el caso de un pasajero menor de edad que viaja con ambos padres, la ausencia de partida de nacimiento, contraviniendo lo dispuesto en el art. 60 numerales 2 y 3 de la Ley 18.250 de 6 de enero de 2008 y de acuerdo a lo establecido en el art. 18 del Decreto Reglamentario 394/009 de 24 de agosto de 2009, lo que fuera recogido en Acta de impedimento de salida que obra a fs. 1 (de fecha 20 de setiembre de 2018” (Resultando I); y b) se trata de una empresa que “según los Registros correspondientes supera las 20 infracciones anuales”, lo que determinó que la multa se incrementara según lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto Reglamentario Nº 394/2009, de 24 de agosto de 2009” (Resultando II). (Fs. 35 vto. de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó se le impuso la multa que se r esiste, pues, se habría constatado que una menor que viajaba con ambos padres carecía de partida de nacimiento lo que contraviene lo dispuesto por el art. 60 num. 2 y 3 de la Ley No. 18.250 y 18 del Decreto 394/009, lo que fue recogido en el A cta de Impedimento de Salida, donde se estableció que Ana Paula BUENO nacida en Montevideo el 7 de febrero de 2003 carecía de documentación, presentando ambos padres libreta de matrimonio (fs. 29 de los A.A.). Afirmó que el acto resistido es ilegítimo al carecer de nor ma que lo respalde y no estar fundamentado. En cuanto a la ausencia de fundamentación, falta de motivación e ilegitimidad sostuvo que según el acto resistido se estaría ante una menor que se disponía a salir del país con ambos padres, sin partida de nacimiento, pero presentando libreta de matrimonio y por ello se le impone una sanción a la promotora, indicándose que se infringió la normativa supra referida. Sin embargo, adujo que, a su entender, dichas normas no imponen que las empresas deban requerir test imonio de partida de nacimiento a sus pasajeros. Al respecto, manifestó que el artículo 60 num. 6 prohíbe a las empresas vender pasajes y transportar pasajeros sin la presentación de la documentación requerida a tales efectos. Y, el artículo 41 identifica como documentos hábiles de viaje el pasaporte y los documentos de identidad vigentes, así como todos los que la reglamentación establezca. A su vez, el art. 17 del Decreto No. 394/009 dice que son documentos hábiles de viaje el pasaporte y la cedula de ide ntidad, vigente en buen estado de conservación. Por su parte, el art. 18 prescribe que el menor deberá contar con autorización documentada de sus padres o responsables. Es decir que en ninguna de las normas referidas se hace referencia a que los menores que viajen con ambos padres deban presentar testimonio de partidas de nacimiento y menos aún que dicho documento deba ser exigido por la empresa de transporte por lo que el acto carece de motivación. La menor que viajó con sus padres presentó documentación hábil de viaje (cédula vigente y en buen estado); el resto del control compete a la Dirección de Migración, cometido exclusivo de esa Dirección y por la cual afirma que abona cuantiosas sumas por concepto de “Tasa Migratoria” (art. 29 de la Ley 18.250). Ma nifestó que la ley establece que cuando los menores viajan con ambos padres no deben presentar permiso de menor, pero no establece que se daba presentar determinada documentación para acreditar la filiación. A lo expresado agregó que la Resolución resistida es nula por cuanto no fundamenta el monto de la multa. Allí se establece que se trata de una empresa que supera las 20 infracciones anuales (lo que no se acredita) por lo que la multa se incrementa de acuerdo al art. 32 del Decreto 394/009. Asimismo, indicó que los recursos no fueron resueltos en tiempo y forma por lo que debe aplicarse la presunción de ilegitimidad a favor del administrado (artículo 6 de la Ley No. 15.869 en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Expresó que el 15 de junio de 2018, se labró Acta de Impedimento de Salida de la pasajera Ana Paula BUENO VILLARNOBO, uruguaya, menor de edad la cual carecía de partida de nacimiento para egresar del país, siendo transportada por la empresa actora. Indicó que se realizó informe por parte del Departamento de Control Migratorio (fs. 31 de los A.A.) con respecto a que correspondía aplicar multa, confiriéndose vista (fs. 34 vto. de los A.A.), la que no fue evacuada, dictándose entonces la Resolución No. 586/19, impugnada en estos obrados. Contradijo lo expresado por la actora en lo relativo a que no existe norma que respalde el acto, que no ha sido fundamentado en forma y que exista una presunción de ilegitimidad a favor del interesado. Así indicó que el artículo 40 del Código Civil establece que el estado civil de hijo legítimo se prueba con la partida de nacimiento y el art. 191 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece que los menores no necesitan autorización para viajar cuando salen acompañados de quienes ejercen la patria potestad. Y a efectos de pro teger el interés superior del niño y del adolescente el único medio para probar la filiación es mediante el testimonio de partida de nacimiento. Destacó que la Dirección Nacional de Migración debe cumplir con su deber de fiscalización. Afirmó que, de acuer do con los arts. 40 y 41 de la Ley No. 18.250, el ingreso y egreso de personas al territorio nacional requiere estar munido de la documentación determinada siendo documentos hábiles de viaje el pasaporte y los documentos de identidad vigente así como todos los que la reglamentación establezca, imponiendo el artículo 60 a las empresas de transporte presentar la documentación requerida a pasajeros y tripulantes y demás documentación que requiera la reglamentación y a no vender pasajes, ni transportar pasajero s sin la presentación de la documentación requerida a tales efectos. Además, adujo que por Resolución Interna No. 172/11 de fecha 12 de abril de 2011, publicada en el sitio web de Migración, se dispuso que cuando el menor viaje al exterior en compañía de padre y madre , se aceptará como válida la partida de nacimiento con menos de un año de expedida. Manifestó que la Dirección de Migración debe fiscalizar el ingreso y egreso y en la especie cuando el individuo pasó por el puesto de control -al que debía con currir con la documentación que la reglamentación impone - se constató violación de la normativa vigente, labrándose el acta de Impedimento de Salida e intimación de multa. Indicó que según la Real Academia la reglamentación es una norma jurídica general y con rango inferior a la ley dictada por la autoridad administrativa, por lo tanto, abarca a la Resolución No. 172/11 mencionada. En cuanto a la falta de fundamentación del monto de las multas y que la actora refuta porque no se acreditó que se hubieran sup erado las 20 infracciones, expresó que la empresa querellante luego de haber sido notificada pudo pedir dicha información, pero nada dijo al recurrir, reservándose la facultad de fundamentar, lo que luego no concretó. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 1051/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, no habiendo producido las partes prueba alguna, tal como surge del certificado luciente a fs. 24, agregándose por cuerda separada los antecedentes adminis trativos (carpeta de tapas verdes, en 37 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 27 - 30 vto. y fs. 33 - 36, respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el D ictamen No. 62/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 39 - 41). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 43). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 26 de marzo de 2019 (fs. 36 de los A.A.) quien lo resistió el 5 de abril de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 2 de los A.A.). No surge de autos que se hubiera presentado fundamentación de los recursos. Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 22 de octubre de 2019 operó la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 17 de diciembre de 2019 (nota de cargo fs. 14 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 586/19, dictada el 19 de marzo de 2019 por la Dirección Nacional de Migración, por la que se dispuso: “1. APLÍCASE una multa de 2.183,82 UI (Dos mil ciento ochenta y tres con ochenta y dos unidades indexadas) a la Empresa LOS CIPRESES S.A. en virtud de la infracción constatada, según surge de los Resultandos I) y II). (…). (Fs. 35 vto. de los A.A.). III) El Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente en un caso análogo al ventilado en estos autos (Sentencia No. 500/2021) y , no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá. Así, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, s e pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) En lo inicial, corresponde relevar el incumplimiento de la demandada con su deber de i nstruir y resolver en plazo los recursos administrativos movilizados, extremo cuya ocurrencia el legislador sanciona con la presunción de ilegitimidad en favor de las impugnantes (artículo 6° de la Ley No. 15.869, en la redacción dada por el artículo 41 de la Ley No. 17.292). En tal sentido, es menester señalar que la accionante interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 5 de abril de 2019 (fs. 2 a 2 vto., A.A.). De los antecedentes y de las alegaciones vertidas por la demandada en su contestación de demanda no surge que la Administración haya resuelto el recurso jerárquico dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los doscientos días de que se configurara la denegatoria ficta, el 22 de octubre de 2019. Es más, ni siquiera emerge que en algún momento de la tramitación se haya emitido una resolución respecto de dicho recurso. Por lo tanto, se entiende que operó la presunción de ilegitimidad del acto, al cumplirse las condicionantes prevenidas en la norma. Ahora bien, es me nester recordar que, dado su carácter de relativa o “iuris tantum” , admite prueba en contrario y puede resultar enervada o controvertida a partir de las actuaciones administrativas, las pruebas, o los elementos de juicio incorporados a la causa (sentencias Nos. 353/2012, 762/2012, 299/2013, 461/2014, 317/2015, 654/2018, 707/2018, 793/2019 y 339/2020 y 660/2020, entre otras), circunstancias que se verifican en el caso de autos, como se verá. V) En primer lugar, la actora esgrimió ausencia de debida fundamentación, señalando que existe una falta de concordancia entre la Resolución y lo que surge del expediente . Indicó que del Acta de Impedimento de Salida surge que la menor se presenta con cédula de identidad pero que “carece de permiso de menor y/o partida vigente”, situación muy distinta a no presentar partida. Se agravió por considerar inconcebible que en un acta de impedimento de salida no se establezca en forma clara el motivo de la infracción. O se sanciona por carecer de permiso de menor o por poseer una partida de nacimiento que no está vigente. De la lectura de los antecedentes y del acto en su conjunto, surge con absoluta claridad que el motivo por el cual se sancionó a la empresa obedeció a que se constató que en el control de salida del buque JUA N PATRICIO, de la Agencia BUQUEBUS, l a menor Ana Paula BUENO VILLARNOBO carecía de partida de nacimiento vigente (véase en este sentido el informe de 2 2 de junio de 2018, a fs. 3 4, A.A., del cual se le confirió vista a la actora, a fs. 35, A.A., como tambi én el Resultando I) del acto impugnado, a fs. 35 vto., A.A.). La mera enunciación a la “carencia de permiso de menor y/o partida vigente” que se cuestiona al acta de impedimento de salida no constituye, pues, un elemento que determine la existencia del su puesto de ausencia de debida motivación que se alega. Al respecto, conviene recordar que, tal como lo ha sostenido sistemáticamente la Corporación, afiliándose a la tesis de Marienhoff, “la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria - puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser conc omitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requi ere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs. 334/336).” (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) (sentencias Nos. 21/ 2006, 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019, 581/2019 y 39/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). De ahí que el vicio en la motivación no es tal, puesto que se desprende, sin mayor esfuerzo, la existencia de una fundamentación suficiente y razonable a partir de los antecedentes del acto. VI) En segundo término, la demandante se agravió respecto de la ausencia de fundamentos de Derecho porque la Resolución recurrida establece que se infringió el artículo 60 numerales 2 y 3 de la Ley No. 18.250 y el artículo 18 del Decreto Reglamentario No. 394/2009, pero ninguna de dichas normas surge que se deba controlar la fecha de expedición de testimonios de partidas de nacimiento. Afirmó que no es competencia de la actora controlar la vigencia o no de dicha documentación. En el artículo 60 de la Ley de Migraciones No. 18.250, de 6 de enero de 2008, se prevé que “Las empresas de transporte internacional , sus agentes o representantes legales, intermediarios o comisionistas deberán: (...) 2) Presentar la documentación requerida de los tripulantes y pasajeros y demás documentos que establezca la reglamentación. 3) No vender pasajes ni transportar pasajeros sin la presentación de la doc umentación requerida a tales efectos, debidamente visada cuando correspondiere (...)” (la negrilla y el subrayado no está en el original). En tanto, en el artículo 18 del Decreto No. 394/2009, de 24 de agosto de 2009, se estableció que: “Todo menor de eda d de nacionalidad uruguaya o extranjera con residencia habitual en el país superior a un año que deba ausentarse del mismo deberá tener la autorización documentada de sus padres en ejercicio de la patria potestad, de su tutor o autorización judicial, exceptuándose los casos en que viaje en compañía de éstos o que lo haga en posesión de pasaporte uruguayo válido .” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). Leído así, podría cuestionarse a la Administración que no plasmó en el acto impugna do otras disposiciones legales y reglamentarias que determinan y concretizan la obligación que recae sobre las empresas de transportes de pasajeros de exigir la presentación de un testimonio de partida de nacimiento vigente a los menores de edad que viajen en compañía de sus padres. En este sentido, importa destacar que la propia Ley N o. 18.250 previó en su artículo 41 que: “Serán documentos hábiles de viaje el pasaporte y los documentos de identidad vigentes, así como todos los que la reglamentación establezca.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). A su vez, mediante la Resolución N o. 172/2011, de 12 de abril de 2011, el Director Nacional de Migración dispuso, por razones de certeza jurídica, que: “1) Cuando el menor viaje al exte rior en compañía de padre y madre se aceptará como válida la partida de nacimiento con menos de un año de expedida. 2) El requisito mencionado en el ítem anterior, no será necesario si el menor presenta pasaporte uruguayo o permiso para menor de edad. 3) T ome nota el Departamento de Servicios Inspectivos a fin de realizar las notificaciones a todo el cuerpo inspectivo y a todas las Agencias de Transporte (...)”. Llegados a este punto, cabe preguntarse si dicha omisión formal de mencionar en el acto impugnad o a las disposiciones que concretizan la obligación específica de las empresas transportistas de exigir de los menores que viajan en compañía de sus padres la presentación de un testimonio de partida de nacimiento vigente determina la existencia de un vicio en la motivación susceptible de irrogarlo de nulidad. Al comentar el alcance de los artículos 123 y 124 del Decreto No. 500/1991, Cajarville señala: “La violación de estas normas sobre motivación del acto, por inexistencia, insuficiencia o inexactitud de la fundamentación explícita, configura ilegitimidad, cuyos efectos sobre la validez del acto deben apreciarse en cada caso con aplicación del principio de trascendencia que rige todo vicio formal” (p. Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, ediciones Idea, 1997, p. 128) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En la misma línea de razonamiento, el Tribunal ha señalado sistemáticamente que no todos los defectos en materia de motivaci ón son trascendentes (sentencias Nos. 311/2005, 549/2017, 475/2018, 497/2018, 810/2019, 89/2020 y 453/2020, entre otras). En el casus, no se advierte la trascendencia de dicha omisión desde que, como se repara en el Dictamen N o. 62/2021 (fs. 39-41) del Sr . Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, “Esta Resolución se publicó en la página web del organismo además de ordenarse su notificación a todas las Agencias Transporte según surge del numeral 2 de la misma. Por lo tanto, la empresa actora no puede desconocer su existencia, la que por otra parte se encontraba vigente desde 2011 (...)” (fs. 46, infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Así las cosas, es claro que ninguna disminución de las garantías, ni indefensión le pudo provocar la falta de invocación normativa de dicha Resolución en el acto impugnado. Y, por otra parte, tampoco se impidió que el acto cumpliera con el fin que le era propio , tal como se exige en aplicación del principio de trascendencia de las nulidade s (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, op. cit., p 58; Carlos Labaure Aliseris, “Evolución de la jurisprudencia con respeto al cumplimiento de las formalidades en el procedimiento administrativo” en “ Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo” , María Cristina Vázquez Pedrouzo, Coordinadora, FCU, Montevideo, 2011, p. 295 a 301; y Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, tomo I, 5ª Edición, Civitas S.A., Madrid, 1989, p. 621; entre otros) (sentencias Nos. 787/1997, 146/2004, 282/2011, 238/2012, 103/2013, 256/2013, 348/2013, 620/2019, 810/2019, 166/2020, entre otras). VII) En tercer lugar, la accionante afirmó la ausencia de norma que le imponga exigir el testimonio de partida de nacimiento. Ello no es así, como viene de analizarse en el Considerando VI) ut supra a cuya lectura cabe remitirse brevitatis causae. Por el contrario, la simple lectura armónica de las disposiciones legales y reglamentarias que allí se examinó alcanza para concluir lo contrario. VIII) En último análisis, resta por examinar el agravio que se esgrime por falta de fundamentación en cuanto al monto de la multa. En concreto, la pretensora arguye que la Ad ministración nada acreditó respecto a que se hayan superado las veinte infracciones anuales previstas en el artículo 32 del Decreto Nº 394/2009. En puridad, el agravio se centra en la ausencia de sustento probatorio de ese hecho, lo que, de ser así, para cierto sector de la doctrina encuadraría en un supuesto de inexistencia en los motivos (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, 3ª edición actualizada y ampliada, Montevideo, 2012, p. 32 y 33) y para otro se lo podría calificar como un vicio de inexactitud en los motivos (Cf. Alberto Ramón Real, “La fundamentación del acto administrativo”, en La Justicia Uruguaya, tomo. LXXX, ps. 10 a 11 y Augusto Durán Martínez, “Motivación del acto administrativo y buena administración”, en AA.VV. “Ética; Estado de Derecho; Buena Administración”, Universidad Católica del Uruguay, 2013, p. 137-138). Al respecto, cabe consignar que, si bien no surgen agregados al expediente los registros de cada una de las infracciones por las que la Administración constató que la empresa superaba la cantidad de veinte en el año (véase el Resultando II) del acto impugnado, a fs. 35 vto., A.A.), no puede perderse de vista que la accionante no controvirtió categóricamente la existencia de ese hecho y tampoco soli citó la exhibición y/o agregación de dichos recaudos al proceso (véase fs. 24, infolios). En efecto, lejos de negar la existencia del hecho, la actora se limitó a argumentar que la Administración “no fundamenta correctamente el monto de la multa” porque “nada se acredita respecto a que se hayan superado las 20 infracciones anuales tal como lo establece el decreto”, “lo que vulnera los derechos de mi representada dejándola en total indefensión” (fs. 12, infolios). Y, como se dijo, no solicitó (en sede admi nistrativa, recursiva o jurisdiccional) que se exhibieran o agregaran los registros de las multas, de forma tal que pudiera controlar la cantidad de infracciones que había cometido en el año (y no permanecer en el estado de indefensión en el cual se escuda). Así las cosas, el Tribunal considera que el agravio en cuestión tampoco puede prosperar. Por las razones expuestas , lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).