Sentencia Definitiva N° 610/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de diciembre de 2021 No. 610 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “GAITAN SEUCHUK, NANCY con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 436/2019). RESULTANDO : I) En autos, a fs.3 y ss., compareció la Sra. Nancy Gaitán, pretendiendo la anulación de la Resolución dictada por la Dirección del Hospital de Fray Bentos de fecha 30 de agosto de 2018, que dispuso el cese de la función retén y traslados largos de la compareciente en Hospital Fray Bentos. En lo medular, manifestó que es funcionaria presupuestada de la Administración de Servicios de Salud del Estado (ASSE), donde se desempeña como auxiliar de enfermería y asimismo realizaba, en forma adicional, guardias de retén y traslados de ambulancia en el mismo Hospital de Fray Bentos, servicio este último que le era retribuido con viáticos, percibiendo $ 20.000 por mes aproximadamente. Expuso que reclamó judicialmente a ASSE la correcta liquidación de las guardias de retén y los traslados en ambulancia, ante lo cual, recibió una llamada donde le informaron que debía pasar por las oficinas del Hospital Fray Bentos a efectos de tomar conocimiento de un informe elaborado por la Dirección Jurídico Notarial División Contencioso Montevideo. Informe que, en lo medular, le comunica que, sin perjuicio de no compartir las argumentaciones vertidas en la demanda, por tratarse de un reclamo a futuro, se sugiere que a partir de la fecha y hasta que se dilucide en la órbita judicial, cese de cumplir las funciones de retén que viene realizando a efectos de evitar posibles perjuicios para la Administración. Notificándole su supervisora, vía WhatsApp, su cese en la realización de traslados. Señaló que se reintegró el día 15 de octubre a su trabajo y desde su reintegro no fue convocada para las tareas de guardia retén y los traslados largos en ambulancia, realizándose los mismos por una colega que ocupaba su lugar. Entiende que la actitud adoptada por ASSE significa una represalia realizada en forma abusiva como consecuencia del reclamo judicial que realizó, quien quita a través de un acto manifiestamente ilegitimo una tarea cuya remuneración importa dos tercios de sus ingresos. Lo que determinó una disminución del 70% de su sueldo, ocasionándole un menoscabo económico, lesionando sus derechos fundamentales, ya que el salario tiene naturaleza alimentaria. Agregando que no fueron respetadas las garantías del debido procedimiento administrativo, no permitiéndole ejercer su derecho de defensa. Expresó que la Administración decide cesar en las tareas de traslados en la ambulancia mientras se tramita el proceso de cobro de pesos, manifestando expresamente que es a efectos de evitar un eventual daño a la Administración en su perjuicio. Situación que entiende configura una hipótesis de desviación, abuso y exceso de poder, violentando además los principios de legalidad y racionalidad. Califica a dicha decisión como un acto administrativo con finalidad sancionatoria. Asimismo, afirmó que el acto cuestionado carece de la legítima fundamentación, no se encuentra motivado, lo que se traduce en una decisión arbitraria. Por último, indicó que se configuró una presunción simple a favor de su pretensión, ya que agotada fictamente la vía administrativa la Administración no procedió a pronunciarse en forma expresa dentro de los 30 días siguientes. II) Por Decreto Nº 5641/2019 (fs.20), se confirió traslado de la demanda a ASSE. Con fecha 29 de agosto de 2019, compareció el representante de ASSE solicitando prórroga para contestar demanda (fs.22), presentando la contestación el día 13 de setiembre de 2019 (fs.31-35). En primer lugar, como consideraciones formales, expuso que la actora recurrió un “informe” que constituye un acto de mero trámite, respecto del cual no procedería la interposición de recursos administrativos. Señaló que la resolución que dispuso la Dirección del Hospital de Fray Bentos fue dictada conforme a derecho ya que la Administración cuenta con la potestad discrecional para asignar y cesar en tareas a sus funcionarios por razones de servicio, en consecuencia no existió ni abuso ni exceso de poder. Expresó que la actora tiene y mantiene su cargo presupuestado de Auxiliar de Enfermería Especialista VII S.Asist., grado 3, el cual ejerce con una jornada de 6 horas en régimen semanal de 4 y 1. Aparte de este régimen, indicó que se realizan guardias reten de 24 horas para cumplir con los traslados de ambulancias que pueda tener el servicio. Actividad voluntaria a la que los funcionarios que acceden son llamados para integrar la cartelera de traslados por orden de turno. Caso en el cual, el día que están de reten no cumplen su guardia presencial en el Hospital, transformándose esas 6 horas presenciales en 18 horas reten. Caso en que se le incrementan los haberes de la funcionaria porque se le computan horas nocturnas. Aclaró que, dentro de las funciones asignadas al cargo de la actora, iguales para todo el personal de enfermería de la Unidad, se encuentra realizar traslados a cualquier lugar donde deba ser conducido el paciente, lo que se abona de acuerdo a derecho y con el sueldo que mensualmente percibe. Situación que es diferente al caso en el que el funcionario debe trasladarse a más de 50 km dentro del país y por un periodo mayor a 6 horas, situación esta última en la que tiene derecho a percibir el viático. Traslados que son absolutamente voluntarios y no permanentes, y que en caso de que el funcionario sea convocado y no quiera o no pueda realizar el mismo, no existe ninguna consecuencia sobre su cargo base, presupuestal. Argumentó que, ante el reclamo realizado, la medida que se adoptó fue a efectos de proteger los intereses de la Administración, ya que la actora pretende un cargo presupuestal distinto por las guardias, siendo que existe un reglamento de viáticos de ASSE y un funcionamiento especifico que determina como se paga. Dinámica que surge de un acuerdo entre la Dirección de Unidad Ejecutora y los funcionarios involucrados. También citó los fundamentos de las sentencias dictadas en la justicia ordinaria que le dieron la razón. Manifestando que quedó demostrado que el proceder de ASSE se encuentra fundado, no existiendo abuso ni exceso de poder. Sostuvo que el cese de actividades dispuesto no vulneró su cargo presupuestal, ni su derecho como funcionaria pública, sino que por el contrario y dentro de las facultades que detenta, pretendió (ante el riesgo de una condena a futuro de una demanda con argumentos falases que no coincide con la realidad), evitar un perjuicio a la Administración. Ya que, en caso de prosperar la vía judicial, se generaría una situación no ajustada a derecho ni a la realidad contractual y, en definitiva, ASSE pondría en riesgo intereses generales. Por último, aclaró que no fueron modificadas las condiciones contractuales del vínculo presupuestal con la funcionaria, por lo que la jurisprudencia que invoca no tiene analogía con el siguiente caso. III) Por Decreto Nº 6977/2019 de fecha 19 de setiembre de 2019, se tuvo por contestada la demanda (fs.37). Continuando con el proceso, por Decreto Nº 7424/2019 de fecha 3 de octubre de 2019, se dispusieron los autos a prueba por 60 días (fs.40), produciéndose la que fue agregada de fs. 42 a fs. 68, agregándose por cuerda Exp. 29/068/1/1188/2018/0/0 en 43 fs. y Exp. 29/068/1/1258/2018/0/0 en 15 fs. IV) Alegaron las partes por su orden, la actora a fs. 72- 78 y la demandada a fs.81-83. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció mediante Dictamen Nº 421/2020 (fs.86 y ss.), aconsejando rechazar la demanda y confirmar el acto en proceso. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº 6654/2020 (fs.89), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) La actora manifiesta que acciona contra la resolución de la Dirección del Hospital de Fray Bentos de fecha 30 de agosto de 2018, que dispuso su cese en la función retén y traslados largos en el Hospital Fray Bentos. II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº15.869, arts. 4º y 9º). Manifestó que tuvo conocimiento de la decisión contra la que acciona el día 31 de agosto de 2018, lo que no fue controvertido por la demandada. Interpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos de revocación, jerárquico y anulación en subsidio el día 10 de setiembre de 2018 (fs.1 A.A. en 43 fs.). Agotándose en forma ficta la vía de impugnación administrativa el día 25 de mayo de 2019. La acción de nulidad fue interpuesta en tiempo y forma el día 26 de julio de 2019 (según nota de cargo de fs.3 del expediente). III) El Tribunal, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a anular la resolución impugnada. IV) En primer lugar, respecto de los cuestionamientos formales realizados por la demandada, el Tribunal entiende que corresponde señalar que la parte actora individualiza como acto administrativo objeto del siguiente proceso al acto que cesa de convocarla a cumplir tareas de guardia retén y traslados. Si bien formalmente se identifica al informe de fecha 30 de agosto de 2018 dictado de la Dirección Jurídico Notarial de ASSE, conforme puede interpretarse de la plataforma fáctica expuesta por las partes en sus actos de proposición, el contenido de dicho informe fue asumido y ejecutado por la Dirección del Hospital de Fray Bentos, comunicándosele a la actora el cese de las tareas de traslado. Asimismo, y ante la actuación confusa de la Administración, el único documento que existía materialmente y que podía ser individualizado era el emitido por la División Jurídica de ASSE. Como lo indica en autos la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno a través de su dictamen: “No puede exigirse un planteamiento recursivo impecable cuando la actividad de la Administración es irregular y equívoca” (fs.31 A.A. en 43 fs.). Por lo que el Tribunal entiende que, en atención al principio de acceso a la justicia y finalismo, el acto administrativo objeto de la siguiente acción no se trata de un acto administrativo preparatorio como lo pretende la demandada. V) Pasando al análisis de los agravios sustanciales esgrimidos, es reconocido por las partes que la actora realizaba guardias retén y traslados que determinaban el pago de viáticos como contraprestación por esos servicios. También que se trata de una actividad extraordinaria y voluntaria, los funcionarios interesados se postulaban y, en atención a la necesidad del servicio, eran convocados a realizar dicha actividad recibiendo una contraprestación conforme a lo que indica la Reglamentación de Viáticos. Surge de las actuaciones administrativas y también es reconocido por la demandada, que la Sra. Nancy Gaitan fue cesada en la realización de dicha actividad extraordinaria, alegando la demandada que los motivos de dicha decisión obedecen al inicio de un proceso judicial por parte de la actora efectuando el reclamo de haberes salariales, que el fin buscado fue evitar un perjuicio mayor a la Administración para el caso en que se acogiera la pretensión formulada en vía judicial por la funcionaria. Decisión de la Administración de vedarle a la Sra. Nancy Gaitán la posibilidad de realizar tareas voluntarias que incrementaban su remuneración mensual, hasta la dilucidación de su reclamo judicial, que claramente le ocasionó perjuicios económicos, por lo tanto, se le debió haber conferido vista previa a su dictado definitivo. Además, el acto que dispuso el cese de la actora en funciones, que le significaban mayores ingresos, ni siquiera le fue formalmente notificado, dificultándose su derecho a defenderse o al menos a formular sus descargos antes de la consolidación de la situación jurídica lesiva a su respecto. Por lo que el Tribunal, acogerá el agravió de lesión al debido proceso administrativo e indefensión esgrimido por la parte actora. Al respecto, resulta aplicable al caso lo que el Tribunal sostuvo en Sentencia Nº 603/2020: “Es pacíficamente admitido que “El debido proceso es el derecho que tiene toda persona de tener su día ante el Tribunal o ante el Juez. En materia administrativa, es el derecho de todo administrado de que se dé vista de las actuaciones administrativas, de ser defendido por un Abogado, de que puede formular sus descargos, de presentar y solicitar que se realicen pruebas. En definitiva, que la Administración no pueda ni deba adoptar una resolución definitiva, sin que antes el particular o el funcionario inculpado puedan tener cabal conocimiento de las actuaciones administrativas, sin que puedan realizarse pesquisas secretas. De este principio, pues, se derivan los principios de publicidad y contradicción, lo que asegura una mayor participación del administrado en el procedimiento administrativo y en la formación de la voluntad administrativa, como expresamente lo consagra el art. 23 de la Constitución Española de 1978”. (“Los Principios de Procedimiento Administrativo en el Decreto Nº 500/91”, en el “Procedimiento Administrativo Común y Disciplinario”, ONSC, ed. 1998, Pág. 138)”. VI) Por último, el Tribunal no advierte en el caso la configuración de desviación, abuso o exceso de poder por parte de la demandada. No se advierte que el acto en proceso haya tenido una finalidad sancionatoria encubierta como lo sostiene la actora. Respecto a dicha causales de nulidad, este Tribunal ha señalado en múltiples fallos que “según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 415; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80).” (Cfme. Sentencias Nº 876/2017, 592/2018, 223/21, entre otras). Causales que no se presumen, sino que deben ser demostradas y la carga probatoria recae sobre la pretensora. Lo que no aconteció en el caso, y no satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria. En este sentido, como es reconocido por la demandada y también surge de los informes agregados a las actuaciones administrativas, sin perjuicio de lo cuestionable y confuso de las actuaciones, la demandada esgrimió como fundamento de su decisión proteger los intereses económicos de la Administración ante una eventual condena por el reclamo judicial por cobro de pesos realizado por la actora. Acción judicial que efectivamente fue promovida, conforme surge de las afirmaciones de las partes en el proceso y de las sentencias agregadas que corresponde al proceso judicial por cobro de pesos iniciado por la compareciente contra ASSE (A.A. en 34 fs.). Por lo que, no se advierte que su decisión se fundara en fines espurios, sin embargo, en su adopción no se respetaron las garantías del debido proceso. Por las razones expuestas, lo establecido en el art. 309 de la Constitución de la República, el Tribunal FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)