Sentencia Definitiva N° 646/2000

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de agosto de 2000. No. 646 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GUTIÉRREZ VITALE, HUGO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE CORREOS. Acción de nulidad” (No. 1253/97). RESULTANDO : I) Que con fecha 4 de diciembre de 1997, compareció Hugo Gutiérrez Vitale entablando demanda de nulidad, en tiempo y forma, contra la Resolución No. 143/96, de fecha 19/11/96, emanada del Directorio de la demandada en virtud de la cual, se dispuso llamar a concurso abierto para la provisión de funciones de Alta Especialización, en los términos del Decreto 303/996, para la Gerencia General y tres Gerencias de Área (fs. 24 de A.A. carpeta A). Publicada en el Diario Oficial los días 26, 27 y 28 de noviembre de 1996, según manifestaciones de la parte actora no controvertidas, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y anulación en subsidio, con fecha 6 de diciembre de 1996 (fs. 12 A.A. carpeta letra A), quedando agotada la vía administrativa por Resolución de 18 de setiembre de 1997, dictada por el Ministro de Educación y Cultura en ejercicio de atribuciones delegadas, notificada el 27 de octubre de 1997 (fs. 30 de A.A.). La parte actora se agravia respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, el mismo es violatorio de la regla de derecho (arts. 59, 60 y 61 de la Constitución y normas legales concordantes). Expresa que, para que la provisión de cargos cuestionada pudiera hacerse por la vía de la contratación de funciones de alta especialización (arts. 714 y ss. de la Ley No. 16.736), habría sido necesario: 1) que se tratara de cargos técnicos o de asesoramiento, inmediatamente dependiente del Director de una Unidad Ejecutora (Decreto 303/996, de 31/7/96), entendiendo que, este último requisito no se da respecto de los cargos de Gerente de Área, ya que dependen del Gerente General y no del jerarca de la Unidad Ejecutora. Y 2) que se hubiera cumplido con el procedimiento previo previsto en el inciso segundo del art. 1º y art. 2º del Decreto 303/996. Concluye que no se cumplieron los requisitos legales y reglamentarios vigentes, ya que los cargos creados deben ser provistos mediante la aplicación de las reglas del ascenso, admitiéndose a concursar solamente a funcionarios de carrera del Organismo. Agrega que el acto en causa fue dictado con abuso y desviación de poder, en virtud de que la generalidad de las personas beneficiadas pertenecen a la misma corriente partidaria que el Ministro respectivo y que el Presidente del Servicio Descentralizado. II) Que a fs. 6 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifiesta que el mismo fue dictado conforme a la competencia del Directorio de la A.N.C. en lo referente a las contrataciones, y dentro del marco de la estructura organizativa aprobada, de acuerdo con lo informado por el Consejo Ejecutivo para la Reforma del Estado (CEPRE), siguiendo las pautas establecidas por el art. 707 de la Ley No. 16.736. Se remite a los fundamentos expresados por la Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación y Cultura, concluyendo que la Administración Central es la que no puede tener funciones de alta especialización en otros niveles que no sean el inmediatamente dependiente del Director de Unidad Ejecutora, pero sí el Servicio Descentralizado a quien no le es impuesta dicha exigencia. En definitiva, solicita se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 11, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 15. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 17 y 24, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen No. 1101/99 de fs. 45 a 45v., aconsejó desestimar la demanda, confirmando la resolución impugnada. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 47), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Se impugna la Resolución No. 143/96, de 19/XI/96, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Correos (A.N.C., en lo sucesivo), que llama a Concurso Público Abierto para la provisión de las Funciones de Alta Especialización, en los términos del Decreto No. 303/96, para cumplir las funciones de Gerente General, Gerente de Área de Recursos, Gerente de Área Comercial y Gerente de Área Sistemas de Información, de conformidad con los perfiles definidos para cada uno de los cargos y que figuran como “Anexos” de esta resolución; establece la forma de evaluación de los postulantes (puntajes y Tribunal de Evaluación), disponiendo la integración del Tribunal de Evaluación; y, finalmente, establece que: “5) Las designaciones para las Funciones de Alta Especialización, serán realizadas por el Poder Ejecutivo, de acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 13 y 14 del decreto No. 303/96” (SIC) (fs. 24 y 73, en rojo, Legajo “A” de A.A.). Impugnada correctamente dicha volición, OPERÓ DENEGATORIA FICTA respecto del recurso de Revocación; empero, el recurso de Anulación, previo dictamen de la Asesoría Letrada del Ministerio de Educación y Cultura, (M.E.C., en adelante) (fs. 27/28v., Ibid.), fue rechazado por dicho Ministerio actuando en ejercicio de atribuciones delegadas (acto imputable al Poder Ejecutivo, por ende), según Resolución de 18/IX/97 (fs. 29, Ib.). Sin asignar mayor incidencia a la presunción invocada por la parte actora, al amparo del art. 6º, última oración, de la Ley No. 15.869 (presunción simple o relativa, “juris tantum”, por otra parte) y sin compartir la totalidad de la argumentación desarrollada por dicha parte, especialmente al rendir su alegato (lo cual no implica soslayar la seriedad de la fundamentación en que se apoya la pretensión anulatoria), la Sala considera que el Directorio de la A.N.C. actuó con indudable apresuramiento, al extremo -que reputa decisivo- de que el acto en causa fue dictado en indudable contravención a lo dispuesto por los arts. 730 y 731 de la Ley No. 16.736, de 5/I/96, toda vez que el llamado a Concurso Público Abierto objeto de impugnación -bien que “...tan sólo en cuanto admitió la inscripción de postulantes que carecían de derecho al ascenso respecto de los cargos a proveer” (SIC. numeral 3º del “petitum” de fs. 12 de autos) como es de orden resaltar- se efectuó al tiempo o en un momento en que dicho llamado carecía de toda base normativa, concretamente de soporte legal. III) En efecto. La actitud del Directorio de la A.N.C. ha sido oscilante, al extremo de que no estando comprendido el Organismo en los Incisos 02 al 14, por cuya virtud debería considerarse incluido en la previsión del art. 731 de la citada Ley No. 16.736, igualmente sometió la reformulación de su estructura orgánica a la mecánica del art. 730 de esta ley. Pero dispuso el llamado de referencia, a través del acto que se procesa, sin observar lo preceptuado por los arts. 730/731, en cuanto al tiempo en que es factible la ejecución de las resoluciones aprobatorias de reformulación de estructuras organizativas. Como “Anexos” al acto que dispone el llamado premencionado, el Directorio de la A.N.C. estableció las “FUNCIONES DE LA GERENCIA GENERAL” (fs. 15); la “RESPONSABILIDAD GENÉRICA DE LAS GERENCIAS DE ÁREA” (fs. 15 v., Legajo “A” cit. de A.A. cits.); las “FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LAS ÁREAS” (fs. 16, Ibid.), describiendo las de: “GERENCIA DE ÁREA COMERCIAL” (fs. 16v./17, Ib.); “GERENCIA DE ÁREA DE PROCESOS” (fs. 17v./18, Ib.); “GERENCIA DE ÁREA DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN” (fs. 18v., Ib.); “GERENCIA DE ÁREA DE RECURSOS” (fs. 19/19v., Ibid.); y “GERENCIA DE SERVICIO VIP POSTAL” (fs. 20, Ib.). Estableció, incluso, los perfiles requeridos para los diferentes cargos (fs. 22, 22v. y 23 y reiteraciones de fs. 71, 71v. y 72, Ib.). Todo ello es contrario al procedimiento previsto por la Ley No. 16.736. No debe perderse de vista que el acto en causa se dictó el 19/XI/96. Pero el mismo día, por Resolución No. 142/96, el Directorio de la A.N.C. aprobó la Estructura Orgánica de la Administración hasta el nivel que se indica: a) una GERENCIA GENERAL, que reportará directamente al Directorio; y b) cinco (5) GERENCIAS DE ÁREA (de SISTEMAS DE INFORMACIÓN; DE RECURSOS; COMERCIAL; DE PROCESOS; y VIP POSTAL), todas las cuales reportarán directamente a la GERENCIA GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN (fs. 21, Ib.). Sin embargo, seis (6) meses DESPÚES de ese acto aprobatorio, en ejercicio de las atribuciones que le conferían los arts. 703, 730 y 731 de la Ley No. 16.736, CEPRE elevó a consideración de la A.N.C., con fecha 21/III/97, proyecto de reformulación de la estructura organizativa de la ex- Unidad Ejecutora 022 “Dirección Nacional de Correos” del Inciso 11 “Ministerio de Educación y Cultura”, conforme a las pautas establecidas en los arts. 707 y ss. de la Ley No. 16.736 y sus decretos-reglamentarios Nos. 186/96 y 361/96 de 16 de mayo y 12 de setiembre de 1996, respectivamente (fs. 36 y 37/43, en rojo, Legajo “B” de A.A. cits.). Figurando en este proyecto la naturaleza del vínculo funcional de las direcciones de las unidades organizativas que se indican: GERENCIA GENERAL, GERENCIA DE ÁREA COMERCIAL, GERENCIA DE ÁREA DE RECURSOS Y GERENCIA DE ÁREA DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN, previéndose para todos los casos “FUNCIÓN DE ALTA ESPECIALIZACIÓN” (fs. 41, Legajo “B” cit.). Este proyecto fue recién aprobado por el Directorio de la A.N.C. por Resolución No. 489/97, de 8/IV/97, quedando condicionada dicha aprobación al cumplimiento de lo establecido por el art. 713 L. 16.736 (fs. 45/46. Legajo “B” cit.), vale decir, aprobación por el Poder Ejecutivo y subsecuente reasignación de los créditos presupuestales correspondientes (Nral. 1). Incluso, en el numeral 2º de esta resolución se contempla la declaración de excedencias de cargos y funciones contratadas resultantes, cumplido el plazo de 30 días a que refiere el art. 730 de la Ley No. 16.736. El Directorio, al efecto de obtener la aprobación de ese proyecto de reformulación de estructura organizativa, actuó de conformidad con el art. 730 L. 16.736 (aunque podría reputarse a la A.N.C. excluida de esta norma, por lo ya señalado de que el Organismo no integraba entonces los Incisos 02 al 14, desde que, a partir de la multicitada Ley No. 16.736, es un “SERVICIO DESCENTRALIZADO COMERCIAL”, art. 1º), por cuanto dicha “Estructura Orgánica” fue aprobada por “Decreto del Poder Ejecutivo No. 84/997, de 12 de marzo de 1997, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 221 de la Constitución de la República”, tal como señala el Ministerio de Educación y Cultura (actuando en ejercicio de atribuciones delegadas), en Resolución de 1/X/97, en ocasión de expedirse sobre impugnaciones concretadas POR OTROS FUNCIONARIOS contra las citadas Resoluciones 142 y 143/96 del Directorio de la A.N.C. (fs. 79, CONSIDERANDO II, Legajo “A” cit. de A.A. cits.). El mismo extremo es mencionado en dictamen de la Asesoría Letrada del referido Ministerio (fs. 77, Legajo “A” cit.). Y, con fecha 9/IV/97, en consonancia con lo establecido por el art. 713 Ley No. 16.736, el “Proyecto de Reformulación de la Estructura Organizativa de la Administración Nacional de Correos” fue puesto en conocimiento de la ASAMBLEA GENERAL, como exigen los arts. 730 y 731 de dicha ley. Empero, una y otra disposición establecen: “....no pudiendo comenzar su ejecución hasta que no hayan transcurrido treinta días de su remisión”. Es decir, que la “decisión fundada del jerarca respectivo”, que previo dictamen favorable de CEPRE, reformula su estructura organizativa funcional; o los proyectos de la misma índole que sean aprobados por el Poder Ejecutivo con dictamen favorable de CEPRE, no pueden comenzar a ejecutarse hasta que no hayan transcurrido 30 días desde su remisión a la Asamblea General. Por ende, la ejecución del proyecto de CEPRE obrante a fs. 37/43 del Legajo “B” de A.A., sólo podía “comenzar” a partir del 8/MAYO/98 . Sin embargo, el acto en causa llama a Concurso Público Abierto el 19/XI/96 en base a una estructura funcional organizativa, aprobada por el mismo Directorio convocante (art. 731, L. 16.736) en la misma fecha. Por ende, al margen de que la Resolución 142/96 no fue objeto de impugnación y no es acto procesable en esta instancia anulatoria jurisdiccional, es claro que el llamado de referencia, efectuado por la Resolución 143/96, carecía -entonces- de toda BASE NORMATIVA, porque se comenzó a ejecutar en NOV./96 un proyecto aprobado y luego comunicado a la Asamblea General en ABRIL/98, lo que prueba el injustificado apresuramiento con que actuó la A.N.C.. La aprobación del proyecto elaborado por CEPRE por parte del Poder Ejecutivo; y la comunicación del mismo a la Asamblea General, no pueden implicar “convalidación” de lo actuado por el Directorio de la A.N.C., porque el texto de los arts. 730 y 731, sea cual fuere el aplicable a este Organismo, es categórico: “....no pudiendo comenzar su ejecución hasta que no hayan transcurrido treinta días de su remisión”. Se trata de una norma prohibitiva que en materia de Derecho Público no puede ser objeto de subsanación (arts. 8 y 11, Código Civil, que consagra verdaderos principios generales de derecho que, incluso, pueden derivar del art. 72 de la Constitución). Sin perjuicio de ello, que se considera decisivo, es muy claro que el Poder Ejecutivo se limitó a aprobar el proyecto de referencia; y que la Asamblea General fue meramente órgano receptor de la comunicación exigida por la L. 16.736. De modo que no puede asignarse a la conducta de uno y otra, función convalidatoria de una irregularidad que, a juicio del Cuerpo, genera nulidad insubsanable del acto residenciado. Tal resulta ser el desconcierto de la A.N.C., que en el numeral 5º del acto en causa advierte que las designaciones para las “Funciones de Alta Especialización” serán realizadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo con los arts. 13 y 14 del Decreto 303/96. Sin embargo, el Directorio DIRECTAMENTE efectuó las designaciones con fecha 13/VI/97, según Resolución No. 737/97 (fs. 44/45, Legajo “A” cit.), luego de haber aprobado lo actuado por el Tribunal de Evaluación (fs. 37/38 y 39, Ibid.), según Acta de esa fecha (fs. 42/43). No surge de los A.A. (fs. 46 y 47, Legajo “A” que viene de citarse) que las actuaciones hayan sido remitidas al Poder Ejecutivo para la aprobación de tales nominaciones. Si es absolutamente claro que toda aprobación de estructuras funcionales organizativas no puede ejecutarse hasta vencidos los 30 días de la comunicación a la Asamblea General (arts. 730 y 731 L. 16.736, multicitados); y si también deviene inequívoco que la LEY sólo habilita las contrataciones de “A LA ESPECIALIZACIÓN” cuando ya ha sido aprobada la respectiva estructura organizativa (arts. 714/715, ejusdem), dado que aquéllas se financian básicamente con las economías generadas por la misma reestructura (arts. 713, 715, 716, 725, 726 y 727, Ley No. 16.736), la actitud asumida en la emergencia por la A.N.C., contraria a todas las disposiciones legales preindicadas, genera nulidad del acto que se impugna y, obviamente, de todo lo actuado subsecuentemente. Frente a la vulneración de claras normas legales, carece de toda relevancia el hecho de que el ahora accionante, haya aceptado las “Bases” del Concurso y participado (con resultado adverso) en el mismo, porque las razones que justifican la nulidad que se propugna, están por encima de comportamientos individuales. IV) Ello no obstante, se plantea el gran problema relativo a la observancia del principio de congruencia (arts. 104 D.L. 15.524 y 462, 466 y ccs., C.P.C.), por cuanto, en la especie, se pretende la anulación parcial del acto que se imputa, o sea, como ya se señaló, “...tan sólo en cuanto admitió la inscripción de postulantes que carecían de derecho al ascenso respecto de los cargos a proveer” (fs. 2, Nral. 3º del “petitum”). Pero por otra parte, el art. 310, inc. 1º de la Constitución, delimita el poder decisorio de este Tribunal, acotándolo a la viabilidad de confirmar o de anular el acto administrativo residenciado, sin poder reformarlo. Incluyéndose la factibilidad de una anulatoria parcial, que es, justamente, lo que se postula en esta causa. Y no es casual que el accionante no haya cuestionado la citada Resolución No. 142/96 de la A.N.C., como sí lo hicieron otros funcionarios. Ello no obstante, se estima que en el caso puede arribarse a una anulatoria total, sin violentar el principio de congruencia, toda vez que el acto enjuiciado adolece de vicios tales, que lo tornan radicalmente nulo. No sólo por la violación de una norma prohibitiva, sino por un inmotivado apartamiento de la propia autolimitación consignada en el acto en causa, según el cual las designaciones serían efectuadas por el Poder Ejecutivo. Esto último, empero, carece de mayor proyección, porque lo relevante es la juridicidad del acto que se procesa en cuanto llama a Concurso Público Abierto para proveer “Funciones de Alta Especialización”. Y, en este punto, lo ya reseñado demuestra que la A.N.C., al dictar esa volición, carecía de base normativa e, incluso, de competencia, para llamar a Concurso Público, ya fuera Abierto o “Cerrado”, es decir, limitado a los funcionarios de carrera de la propia A.N.C.. El acto por el cual se llama a dicho concurso, es un acto afectado de irregularidad tal, que produce su invalidez absoluta , por cuya virtud puede ser revocado a petición de parte O DE OFICIO, en cualquier momento, sin perjuicio de recordar que la Administración, en tales casos, está obligada (ostenta el poder/deber o derecho/deber) a revocar el acto por no ajustarse el mismo a derecho. El accionante no pudo invocar ningún derecho o interés, pues no existe ningún derecho contra la legalidad y su interés es radicalmente opuesto a la normativa que se hallaba vigente al crearse la situación que se procura conservar (el llamado a Concurso Público, bien que limitado a los funcionarios de la A.N.C., que es lo que pretende el actor). El Tribunal ha sostenido invariablemente que el acto que adolece de ilegalidad, no puede generar derechos subjetivos ni intereses legítimos, es decir, protegidos por el derecho. El derecho subjetivo es una situación relevante consolidada bajo la norma en el orden jurídico vigente, cuyo respeto o cumplimiento, su titular está facultado para exigir. Y el interés legítimo, es un interés individual, que coincide con un interés público tutelado por la norma jurídica, de la cual puede valerse el titular para que de la lesión sufrida, pueda surgir su interés protegido a la eliminación del acto lesivo (cf. ALESSI: “Diritto Administrativo”, t. I, pág. 446). No es dudoso que nada de ello pueda invocar el actor en esta causa, porque no ostentaba un derecho subjetivo (ya que no existe derecho contra la legalidad) y porque su interés, por lo ya expuesto, era radicalmente opuesto a la normativa vigente, al tiempo de emitirse el acto generador de una situación anómala o irregular que aquél postula conservar. Falta en forma absoluta, ligazón de su interés, respecto del general tutelado por las normas, al tiempo de dictarse el acto que reputa lesivo (Sentencias 123, de 23/VI/987; 1.038 de 27/XI/991, etc.). Entonces, el acto residenciado es ilegítimo, no en cuanto llama a Concurso Público Abierto, sino en cuanto dispone ese llamado , al margen de las características del mismo, toda vez que no existía normativa habilitante (Ley No. 16.736; Decreto 303/996, arts. 1, Inc. 2º, 2 y ccs.) para ello, lo que implica que el Directorio de la A.N.C. carecía de competencia para disponer un llamado a concurso para funciones de “Alta Especialización”. V) Que la solución a que arriba la mayoría del Cuerpo, debe ser más extensamente desarrollada, por cuanto debe armonizarse el carácter básicamente dispositivo de este proceso, con situaciones anómalas no expresamente previstas por la normativa, en que el acto administrativo que se impugna aparece inficionado por un vicio de tal entidad, que impone al órgano jurisdiccional la anulación total de dicho acto, al margen o aun cuando la parte actora sólo haya concretado pretensión anulatoria parcial del mismo. El principio de congruencia, en el ámbito del proceso civil, exige que las sentencias guarden la debida correspondencia con las pretensiones ejercitadas por las partes (“ sententia debet esse conformis libello ”) prohibiendo, en consecuencia, al Juez o Tribunal, otorgar más de lo pedido (“ultra petita”), o cosa distinta de la efectivamente reclamada (“extra petita”), so pena de incurrir en un vicio susceptible de determinar la revocación del fallo. El procedimiento administrativo, se aparta notablemente de este esquema y ello porque, como es harto conocido, su función no se agota en el aseguramiento de la legalidad, sino que tiende por exigencias institucionales obvias a garantizar la satisfacción de los intereses públicos en juego , que no pueden quedar al arbitrio de los interesados ni subordinarse a la actividad que éstos desarrollen. De ahí que la legislación española, por ejemplo, desarrolle tal concepto al establecer que “la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por lo interesados y aquellas otras derivadas del mismo”, “hayan sido o no alegadas por los interesados”. Pero no otra cosa puede admitirse respecto de nuestro ordenamiento jurídico, donde la Corporación puede detectar el vicio (grave) de incompetencia del órgano emisor, de un acto administrativo allí residenciado y, no obstante el contenido de la pretensión deducida (v. gr.: anulación parcial por razones de mérito), puede y debe anular totalmente el acto fundado en la entidad del vicio invalidante. Por ende, la resolución final o de mérito debe expedirse sobre las “peticiones formuladas por los interesados, en el doble sentido de que sus alegatos deben ser tenidos en cuenta....” sin perjuicio de que los acoja o los rechace, según legalmente corresponda...; y de que las concretas pretensiones que hayan sido ejercitadas deben ser objeto de pronunciamiento pertinente para no causarles indefensión....pronunciamiento que debe guardar en todo caso la debida correspondencia con aquéllas...”. Una vez cubiertas estas exigencias primarias, la resolución puede y debe afrontar, ADEMÁS, CUALESQUIERA OTRAS CUESTIONES QUE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO HAYA PODIDO PONER EN EVIDENCIA, ADOPTANDO AL RESPECTO CUANTAS MEDIDAS PUEDAN SER NECESARIAS PARA DAR SATISFACCIÓN ADECUADA A LOS INTERESES PÚBLICOS EN JUEGO. Dicho en otras palabras, el principio de congruencia tiene también lugar en el ámbito del procedimiento administrativo, si bien la congruencia de la resolución final se mide en función, no sólo de lo alegado y pretendido por los interesados, sino también de lo que resulte del expediente mismo con independencia de aquellas pretensiones , salvando en estos casos, por supuesto, las exigencias propias del principio de contradicción (cf. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo - RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás: “Curso de Derecho Administrativo”, t. II, 4ta. ed., Civitas S.A., Madrid, 1993, págs. 493/494). Y bien. En el caso, cuando el Directorio de la A.N.C. llamó a CONCURSO PÚBLICO ABIERTO para “FUNCIONES DE ALTA ESPECIALIZACIÓN”, no tenía competencia concreta para hacerlo. Esta competencia era sólo general y abstracta, y específicamente “potencial” porque no podía ejercitarse, SINO LUEGO DE RECORRIDAS LAS ETAPAS establecidas por el arts. 730 ó 731 Ley No. 16.736 (según la opción determinada por la naturaleza jurídica de este Organismo, “Servicio Descentralizado Comercial”, se reitera); y por los arts. 1, inc. 2º, 2 y ccs. del Decreto 303/996 al cual se reenvía EXPRESAMENTE el acto que aquí se impugna. Carecía, en otros términos, de competencia por RAZONES DE OPORTUNIDAD, toda vez que ella sólo la ostentaba y podía -entonces- ser ejercitada si se cumplía el procedimiento y se observaban los plazos legales y reglamentarios. Por ende, en tanto esto no ocurriera, carecía totalmente de competencia para convocar, no ya un Concurso Público “ABIERTO” (art. 3º, Decreto 303/996 ya citado), sino para llamar a cualquier tipo de concurso. Porque un acto administrativo se dicta cuando se dota a la Administración de una determinada potestad para hacerlo, atribución que tiene que ser realizada previamente por una norma. Si esa norma previa habilitante falta, si ha perdido vigencia o si es inaplicable -o si, como en la especie, condiciona la aptitud del órgano al cumplimiento de un definido procedimiento y a la observancia de los plazos legales-, el órgano será manifiestamente incompetente para actuar, y , en el caso, la A.N.C. lo era para llamar a cualquier tipo de concurso. Porque la competencia es la medida de potestad atribuida a cada órgano, de forma que no puede haber competencia si no hay previamente una potestad que repartir. Mucho más lo será si la potestad no sólo no se ha otorgado, sino que se ha negado formal y expresamente, como ocurre en el caso de las “leyes prohibitivas”. La falta de potestad -sea con carácter general, sea en forma específica por razones de oportunidad, como en el ocurrente-, configura el supuesto máximo de incompetencia, el más grave y manifiesto de todos. Ya que, como es sabido, la incompetencia es UN VICIO DE ORDEN PÚBLICO que NO REQUIERE DENUNCIA DE PARTE INTERESADA PARA PODER SER DECLARADO; y ello, porque la COMPETENCIA ES IRRENUNCIABLE y se ejercerá PRECISAMENTE por lo órganos que la tienen atribuida como propia. Como cuestión DE ORDEN PÚBLICO que es siempre la competencia, su ausencia puede y debe apreciarse “ ex officio”, aun sin excitación de parte. Y esto es, justamente, lo característico de la nulidad DE PLENO DERECHO o NULIDAD ABSOLUTA, porque hace a la eficacia intrínseca del acto que, por ello, carece ab-initio de efectos jurídicos sin necesidad de una previa impugnación y no puede sanarse por confirmación, puesto que “...no está en el comercio de los hombres, ni en la esfera de la autonomía de la voluntad”. La trascendencia general de la misma supone, por último, la nulidad de los actos posteriores que traigan causa del acto nulo (“titulos invalidus non potest aliquem effectum validum operari”), sin otra limitación que la relativa a los terceros de buena fe que hayan podido confiar en la validez del acto (cf. GARCÍA DE ENTERRIA Y OTRO: Ob. cit. t. I, 8ª. ed., Civitas S.A., Madrid, 1998, págs. 602, 603, 607, 610, 612, 624). No es posible, en función de todo lo expuesto, cohonestar una grave infracción referida al procedimiento que la A.N.C. debía NECESARIAMENTE recorrer, que se traduce en la incompetencia concreta o específica para llamar a Concurso. Porque estamos en presencia de cuestiones de orden público ajenas a la convalidación adjetiva, que naturalmente no ingresan en la esfera de su dominio por las partes, ni por el órgano público involucrado. Cabe puntualizar, finalmente, que la mayoría del Cuerpo que acuerda sentencia, no ingresa en la legitimidad de la Resolución No. 142/96, de 19/XI/96 ya citada, porque la impugnación de dicho acto ha sido excluida claramente en la demanda anulatoria. Porque alcanza con el análisis global del único acto concretamente cuestionado, para advertir la inequívoca violación de las normas legales y reglamentarias (Ley No. 16.736 y Decreto 303/996) que la A.N.C. invoca, como apoyo normativo del Llamado a Concurso enjuiciado. Es decir, en otros términos, que se aduce llamar a Concurso en razón de tales normativas, siendo que, justamente, la mera lectura de éstas desautoriza tal tipo de convocatoria en la oportunidad y conforme al procedimiento concretado. Sería desconocer el carácter de orden público de cuestiones indisponibles vinculadas a normas de procedimiento que se proyectan sobre la competencia del órgano, confirmar el acto en causa en la porción o segmento objeto de específica impugnación en esta instancia anulatoria jurisdiccional. Por estos fundamentos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Anulando el acto administrativo objeto de impugnación, conforme a lo consignado en la parte expositiva del presente pronunciamiento. Sin especial condenación procesal. A los A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Bermúdez (r.), Dr. Brito del Pino (d.), Dr. Borges (d.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Brito del Pino: discorde, voto por desestimar la demanda y confirmar el acto en la parte que fue recurrido, por estos fundamentos: 1) El Tribunal no ejerce de oficio su jurisdicción en materia anulatoria, sino que es el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por le acto administrativo, el que habilita el ejercicio de la misma (arts. 309 de la Constitución y 38 del decreto ley No. 15.524). 2) Por consiguiente, también en esta jurisdicción anulatoria rige el principio de congruencia, debiendo limitarse la sentencia a decidir lo litigioso entre las partes, conforme a lo expresamente pedido en la demanda y que haya sido controvertido (arts. 58, 59, num. 7, y 104 decreto ley No. 15.524; arts. 284, num. 3º, 313, 462 del C. Proc. Civil; arts. 117, num. 5º, 130 y 198 del C.G.P.). 3) En este caso concreto se impugnó de nulidad la Res. 143/96 de fecha 19/nov/96 dictada por el Directorio de la A.N.C. “...tan sólo en cuanto admitió la inscripción de postulantes que carecían de derecho al ascenso respecto de los cargos a proveer” (ver fs. 2, pet. 3o.). Y como eso fue lo controvertido, entiendo que sobre eso es que corresponde decidir, ya sea para acoger la invocación de nulidad, o ya sea para desestimarla. 4) Con este enfoque limitado a lo aquí litigioso, admito que el asunto es opinable, pero me inclino por confirmar el acto. 5) A partir de la Ley No. 16.736 la A.N. de C. es un Servicio Descentralizado Comercial (art. 1) cuya dirección y administración le compete al Directorio con amplias facultades, que incluyen las de proyectar el presupuesto conforme al art. 221 de la Constitución, y elevar al Poder Ejecutivo para su aprobación el Reglamento General de Administración (arts. 4, 5, letras A, B, y K, y art. 12). Disponiéndose que mientras no se dicte este último, “...regirán, en cuanto sean compatibles con su naturaleza jurídica las normas sobre estructura interna y funcionamiento de los servicios vigentes actualmente para la Dirección Nacional de Correos” (art. 18). Y que mientras no se sancione el primer presupuesto “...regirán las normas presupuestales vigentes para la Dirección Nacional de Correos y las contenidas en la presente ley” (art. 19). 6) La misma Ley No. 16.736 instaura y regula la posibilidad de reformulación de estructuras organizativas internas para los incisos 02 al 14 (arts. 709 a 730). Y dispuso que los demás incisos podrán hacer lo mismo “...de conformidad con lo establecido en el presente capítulo, en lo pertinente, mediante decisión fundada del jerarca respectivo, previo dictamen del CEPRE y comunicación a la Asamblea General, no pudiendo comenzar su ejecución hasta que no hayan transcurrido treinta días de su remisión”(art. 731). 7) Conforme a la Carta Orgánica, entonces, la modificación de la estructura interna requería ser incluida en el proyecto de Reglamento General, y que éste fuera aprobado por el P.E., y correlativamente que fuera incluida en el proyecto de presupuesto. Mientras que en el régimen previsto por el art. 731, el P.E. no tendría intervención y sería bastante la “...decisión fundada del jerarca respectivo...”, y los demás requisitos, haciéndose las reasignaciones presupuestales una vez aprobada la reestructura del inciso correspondiente (arts. 713 y 727). 8) En este caso concreto, parece haberse optado por una vía intermedia. Es claro que no se proyectó ni elevó para aprobación por el P.E. un Reglamento General (arts. 5/K y 18, de la Carta Orgánica). Sino que por Res. 142/96 del 19/nov/96 (A.A. letra A, fs. 21) el Directorio aprobó una nueva estructura orgánica, parcial, que comprende sólo a los niveles directamente debajo suyo, o sea Gerencia General y Gerencias de Área (que son 5), y aprobó también la descripción de funciones correspondientes a cada una (Anexo I). Tal nueva estructura orgánica, fue incluida luego en una Reformulación de la Estructura Organizativa que se puso a consideración del CEPRE y que éste informó favorablemente con fecha 21/marzo/97 (A.A., letra B, fs. 37 a 44 y fs. 36). Y finalmente el Directorio por resolución de fecha 8/abril/97, la aprobó, y mandó comunicar a la Asamblea General, cumpliéndose esto último con fecha 9/abril/97 (A.A. letra B, fs. 45, 46, 47). 9) Ahora bien. Es claro que toda aprobación de reestructuras organizativas, recién puede ejecutarse vencidos los 30 días de la comunicación a la Asamblea General (arts. 730 y 731). Y también resulta claro que la ley sólo habilita las contrataciones en funciones de alta especialización, cuando ya ha sido aprobada la reestructura organizativa (arts. 714, 715), dado que aquéllas se financian básicamente con las economías generadas por la misma reestructura (arts. 716, 725, 726 y 727). 10) Aquí, la Res. 143/96 se dicta simultáneamente con la 142/96 que ya se analizó (no impugnada en estos autos), y llama a concurso abierto para proveer las funciones de alta especialización, aprueba los perfiles de los cargos, instituye el Tribunal de Evaluación, etc. etc., todo sin que exista una reestructura interna firme, regularmente aprobada y que pudiera ser ejecutable. Por lo tanto, admito que tal llamado a concurso puede tildarse de prematuro o “irregular”, cuando se formuló. Pero tal llamado -en lo general- no es objeto de cuestionamiento en esta acción, que como se dijo al principio, recae exclusivamente sobre un aspecto del mismo. Por eso, discrepo con la mayoría del Tribunal, que creo se excede, al concluir en la nulidad de todo el acto administrativo por presunta incompetencia del órgano que lo dictó. Al respecto no existió pedimento de parte alguno, ni existe norma que imponga de oficio tal pronunciamiento. Por lo demás, hay que reconocer que los acontecimientos posteriores (conformidad del CEPRE, resolución formal de aprobación por el jerarca, comunicación a la A.G. y transcurso de los 30 días) son una vía de convalidación. Máxime si tenemos en cuenta que el Tribunal de Evaluación se expidió recién el 9/jun/97, o sea en fecha que ya estaba firme y ejecutable la reestructura. 11) Sobre estas bases estimo que no existió violación de la carrera administrativa, ni del derecho al ascenso, desde que las funciones descriptas e incluidas en la reestructura, son nuevas, no existían en la estructura interna anterior, y precisamente se hace el llamado ABIERTO (esto es lo esencial que agravia al actor) para proveer dichas funciones, cumpliendo con la letra y la finalidad expresamente perseguida por el ley (art. 718 “...mediante los procedimientos objetivos aplicables a todos los ciudadanos de la República que disponga la reglamentación...”, decreto 303/96, Cons. III, y art. 3 y ss.). 12) No creo que sea relevante para la ilegalidad que se invoca, la circunstancia de que algunas de las funciones cuya provisión se incluyó en el llamado a concurso, no serían “...inmediatamente dependientes del Director de una Unidad Ejecutora (art. 714 in fine; las Gerencias de Área, que reportan al Gerente General). No olvidar que todo lo que hizo la A.N. de C. es al amparo del art. 731, que le impone actuar de conformidad al presente capítulo, “...en lo pertinente...”, y también puede entenderse que la inmediata dependencia comprende a aquellas Gerencias de Área. 13) Por último, cabe descartar la causal de nulidad fundada en el abuso y/o desviación de poder (ver fs. 1 v. num. 4). Aún haciendo jugar a favor del actor la presunción simple emergente del hecho de no haberse dictado resolución expresa dentro del plazo legal (art. 6 apartado final de la Ley No. 15.869), del cúmulo de las actuaciones administrativas agregadas, dicha presunción se desvanece. Lo más que pude extraerse es que existió cierto apresuramiento del Directorio, que se adelantó a aprobar una reestructura orgánica parcial, la que luego incluyera en la Reformulación de la Estructura Organizativa finalmente aprobada, pero sin que exista de tales actuaciones indicio alguno en el sentido de que se haya actuado con abuso y/o desviación de poder. Discordia del Dr. Borges : Discorde, por entender que corresponde confirmar el acto impugnado, desestimando la acción de nulidad promovida, por los fundamentos expuestos por el Sr. Ministro Dr. Brito del Pino y porque la atacada resolución No. 143/96, que emana de la Administración Nacional de Correos, dispuso “llamar a un Concurso ABIERTO, para la provisión de las Funciones de Alta Especialización, en los términos del Decreto 303/96, para cumplir las funciones de Gerente General, Gerente de Área Recursos, Gerente de Área Comercial y Gerente de Áreas Sistemas de Información” (fs. 73, en rojo de A.A.), sin incurrir en violaciones legales o reglamentarias. El llamado a concurso se realiza en base al decreto No. 303/96, reglamentario de los artículos 714 y siguientes de la Ley No. 16.736, que por su artículo 3o. establece: “Las funciones de alta especialización a que se refiere el Artículo 1o. de este Decreto serán provistas mediante la realización de concursos públicos abiertos que deberán efectuarse...” (el subrayado no está en el original). Si bien la accionante entiende que por la resolución impugnada se atenta contra la carrera administrativa de los funcionarios, reconocida por la Carta (arts. 59, 60 y 61) y la regla de derecho, siendo la misma ilegítima por abuso y desviación de poder, no participo de tal postura; porque se trata de cargos nuevos, inexistentes en la estructura orgánica anterior, siendo por ello, en esencia, que se llama a concurso ABIERTO. Coincido con la Oficina de Servicio Civil, en cuanto estima que no existió incumplimiento de las normas vigentes en tanto las mismas fueron creadas para el ámbito de la Administración Central y no para el caso del nuevo organismo (Servicio Descentralizado).