Sentencia Definitiva N° 591/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de diciembre de 2021. No. 591 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “BERRO, MAGELA con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 14/2019) RESULTANDO : I) Surge de fs. 8 que el 4 de febrero de 2019 la actora dedujo demanda de nulidad contra la Resolución sin número de fecha 9 de julio de 2018, dictada por el Director Nacional de Hidrografía , que dispuso aplicarle una sanción de 5 días de suspensión con retención total de haberes por la ausencia de su lugar de trabajo el día 18 de diciembre de 2017 (fs. 23 vto. y 24 A.A.). Sostuvo que no había existido falta administrativa que meritara la imposición de sanción alguna, y que no era cierto el fundamento de la Administración para sancionarla, a saber: que no se encontraba presente en su lugar de trabajo al realizarse una inspección de presentismo el día 18 de diciembre de 2017. Señaló que era importante establecer las diferencias entre “oficina portuaria”, “lugar de trabajo” y “recinto portuario”, porque si bien cuando se realizó la inspección sobre presentismo no se encontraba en la oficina portuaria, sí lo estaba en su lugar de trabajo, en el recinto portuario. Precisó que, como Jefa de Puerto, no debía marcar tarjeta ni avisar de su retiro a su superior, porque no había habido retiro alguno. Indicó que estaba en plena actividad en el destacamento de Prefectura de Trouville en el Puerto del Buceo, solucionando un hecho grave como lo era el retiro del velero semi hundido de nombre Aguape, que podía impedir la navegación. En otro orden, postuló que la sanción era ilegítima por falta de motivo al no haber existido falta, y añadió que había existido ausencia total de garantías al sancionarla en base a “supuestos”, sin verificar si se encontraba en el recinto portuario. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) A fs. 18, el 21 de marzo de 2019 la representante de la demandada contestó la demanda. Indicó que la Administración había actuado conforme a Derecho al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 numeral 5 de la Ley No. 19.121, 15 del Decreto 169/014 y 7, 9, 10, y 22 del Decreto 222/014. Adujo que la conducta de la funcionaria configuró falta administrativa porque no se encontraba en su lugar de trabajo, lo que se había constatado a través de los mecanismos de control de asistencia. Agregó que la actora no había cumplido con diversas Órdenes de Servicio impartidas por su Jefe, las que citó. Sostuvo que se le había aplicado una sanción leve, y que la Administración había ejercido su potestad discrecional, sin que se configurara desviación, exceso o abuso de poder. Concluyó que había existido omisión de los deberes funcionales, incurriendo en falta administrativa que constituyó el presupuesto de hecho de la sanción aplicada. En definitiva, solicitó que se desestimara la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fojas 65. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 68 y ss. y la demandada a fs. 73 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 113/2021 que obra a fs. 78 aconsejando anular el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se pretende la anulación de la Resolución sin número de fecha 9 de julio de 2018, dictada por el Director Nacional de Hidrografía , que dispuso aplicar a la Sra. Magela Berro una sanción de 5 días de suspensión con retención total de haberes por la ausencia de su lugar de trabajo el día 18 de diciembre de 2017 (fs. 23 vto. y 24 A.A.). Contra dicha decisión, notificada a la funcionaria el 10 de julio de 2018 (fs. 25 de los A.A.), interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico (el día 20 de los mismos mes y año - fs. 30 y 31 A.A.). Por Resolución de fecha 22 de octubre de 2018 el Ministro de Transporte y Obras Públicas confirmó la recurrida (fs. 58 vta. y 59 A.A.), la que fue notificada el 31 de los mismos mes y año (fs. 61 vta. A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 4 de febrero de 2019 - nota de cargo fs. 12). II) El Tribunal, por unanimidad, aunque por diversos fundamentos, y coincidiendo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará la demanda y, en su mérito, anulará el acto impugnado por los fundamentos que se pasan a exponer. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que con fecha 18 de diciembre de 2017 el Departamento de Recursos Humanos informó al Área de Financiero Contable que “… siendo las 11.50 del día de la fecha se procedió a realizar un Control de Presentismo en Puerto de Buceo. Finalizado el mismo se constató que la funcionaria Magela Berro no se encontraba en su lugar de trabajo. Se detecta que según consta en SGH 2.0 la misma registró su entrada a la hora 08:31, no habiendo registrado su salida ”, constando el Control de Asistencia del día 18/12/17 (fs. 2 vta. y 3 A.A.). Se solicitó informe a la Sra. Magela Berro (fs. 6 vto. A.A.), quien con fecha 23 de enero de 2018 expresó que: “… si bien no estaba en Oficina si me encontraba en área de jurisdicción e influencia como lo es el destacamento de Prefectura ubicado en el Yacht Club Uruguayo (YCU) sobre el caso del velero semihundido “Aguape” (…) Asimismo, adjunto e mails enviados a personal donde consta que no coincidimos por unos minutos, entendiendo que personal debe cumplir con el informe por lo que no pretendo cuestionar el mismo” (fs. 7 vta A.A.). Con fecha 24 de enero de 2018 el Jefe del Departamento Zona Metropolitana, Arq. Álvaro Caraballo, indicó que: “El jefe del puerto como los demás funcionarios, en cumplimiento de la normativa vigente, debe registrar en la oficina portuaria la salida y entrada de la comisión de trabajo cuando sale fuera del recinto portuario: por ejemplo cuando va a la Prefectura de Trouville, Alcaldía CH, CCZ5, etc. O sea, si su función lo requiere, se puede mover fuera del puerto realizando los registros obligatorios correspondientes” (fs. 8 A.A.). Por informe de la Asesoría Jurídica del 19 de marzo de 2018, la Dra. María del Rosario Banchero, analizó diversas disposiciones del Estatuto del Funcionario, Ley No. 19.121 y concluyó que las oficinas técnicas deberían sugerir la sanción que correspondería imponer a la funcionaria de obrados (fs. 13 y 14 A.A.). Con fecha 4 de mayo de 2018 el Jefe del Departamento Zona Metropolitana, Arq. Álvaro Caraballo, agregó que: “… en cumplimiento del procedimiento estipulado en la normativa, se sugiere – salvo mejor opinión – disponer la aplicación de una sanción de 5 días de suspensión a la funcionaria Magela Berro” (fs. 20 A.A.) Se otorgó vista a la actora (fs. 21 y ss. A.A.) que la evacuó en los términos de fs. 22 vta. de los A.A.. Finalmente, el Director Nacional de Hidrografía adoptó la sanción que se resiste en obrados (23 vta. y 24 A.A.). IV) La actora fundó la procedencia de la anulación del acto impugnado en la inexistencia de la falta administrativa. Para la Sra. Ministra Dra. Selva Klett, los Sres. Ministros Eduardo Vázquez y William Corujo, y para la redactora, le asiste razón en su planteo. IV.1) Del acto enjuiciado y de lo afirmado por la accionada en oportunidad de contestar la demanda, surge que la Sra. Magela BERRO fue sancionada con 5 días de suspensión con retención total de los haberes, por no cumplir con las Órdenes de Servicio impartidas por su Jefe y por incumplir lo dispuesto en el artículo 29, numeral 5 de la Ley No. 19.121, artículo 15 del Decreto Nº 169/014 y artículos 7, 9, 10 y 22 del Decreto Nº 222/014. La Ley No. 19.121, que regula el Estatuto y Nueva Carrera del Funcionario Público de la Administración Central, en su artículo 29 preceptúa: “Los funcionarios deben actuar con arreglo a los siguientes deberes y obligaciones: (…) 5) Cumplir con la jornada laboral establecida, dedicando la totalidad del tiempo de la misma al desempeño de sus funciones, sin perjuicio del descanso intermedio establecido en el inciso primero del artículo 6º de la presente ley.”. Por su parte, el Decreto Nº 169/014, que reglamentó los artículos 6 a 12 de dicha ley que regulan la jornada ordinaria de trabajo y sus correspondientes excepciones, prevé en su artículo 15: “Artículo 15º.- Deber de asistencia Los funcionarios de la Administración Central deberán concurrir diariamente a sus oficinas y permanecer en ellas durante todo el tiempo establecido en los horarios respectivos, salvo las salidas ordenadas o autorizadas por su Jefe o Superior debidamente justificadas y documentadas. Cuando por la naturaleza de sus funciones deban también prestar servicios fuera de sus oficinas deberán hacerlo con cumplimiento estricto del horario reglamentario”. . CADE 5082. Asimismo, el Decreto Nº 222/014 reglamentó las disposiciones de la citada ley relativas al régimen de responsabilidad disciplinaria para los funcionarios del Poder Ejecutivo y, en su artículo 7º, define la falta como: “…todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales. Considéranse deberes funcionales las obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades del funcionario, establecidas por la regla de derecho”. CADE 5082. A su vez, el artículo 10 establece que: “La comprobación de las faltas leves ameritarán las sanciones de observación o amonestación con anotación en el legajo personal del funcionario, o suspensión hasta por diez días, no resultando necesaria la instrucción de un sumario administrativo”. . CADE 5082. Y finalmente, el artículo 22 dispone que: “Las sanciones de observación y amonestación con anotación en el legajo, podrán imponerse mediante el siguiente procedimiento: constatada la falta por el jerarca de la Unidad Ejecutora, dará vista al funcionario por un plazo de cinco días (hábiles) de la relación de los hechos y su calificación. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no superior a diez días (hábiles), a fin de que puedan practicarse las que sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite. La admisión o rechazo de una prueba por considerarla inadmisible, inconducente o impertinente es competencia del Jerarca de la Unidad Ejecutora. Vencido los plazos y cumplidos los extremos antedichos el Jerarca resolverá sobre el fondo del asunto. La resolución que recaiga se notificara personalmente a quien corresponda siguiéndose el procedimiento previsto en el Artículo 91 del Decreto No. 500/991 de 27/9/1991”. . IV.2) De las actuaciones relevadas supra, surge que el 24 de enero de 2018 el Jefe del Departamento Zona Metropolitana, Arq. Álvaro Caraballo, informó que: “- La Jefatura de Zona Metropolitana tomó conocimiento de la inspección por mail de la funcionaria enviado el día 5/1/2018 por lo que no puede corroborar el extremo indicado por la funcionaria: que el día 18/12/2017 a las 11.50 hs., estaba en el Destacamento de Prefectura en YCU. - Del registro de asistencia se desprende que en la oficina estaban presentes los demás funcionarios portuarios, salvo Víctor Cardozo que se encontraba en uso de Licencia Reglamentaria. Se interpreta que ninguna estaba en conocimiento del lugar donde se encontraba Magela BERRO , de lo contrario deberían habérselo comunicado al funcionario que realizó el control” (fs. 8 A.A.) (el destacado no luce en el original). Y, a continuación, el Área Administración y Mantenimiento Portuario compartió lo informado por el Jefe de Departamento Zona Metropolitana e indicó: “Se entiende que sin excepción, todos los funcionarios deben registrar asistencia si se ausentan de su lugar de trabajo cualquiera sea el motivo”. (fs. 9 A.A.). Acto seguido, la Asesoría Jurídica se pronunció por informe de 19 de marzo de 2018, en el que citó la normativa aplicable y resaltó que la funcionaria “no se encontraba en la oficina portuaria” y aludió a lo informado por el Departamento Zona Metropolitana en el sentido que se interpreta que ninguno de los demás funcionarios que estaban presentes en la oficina estaba en conocimiento del lugar donde se encontraba la funcionaria Magela Berro. (fs. 13 vto. y 14 A.A.) (el destacado no luce en el original). Ahora bien, aunque la sanción sugerida y a la postre aplicada resultó leve y, por ende, no fue necesaria la instrucción de sumario, la Administración fue omisa a la hora de verificar si efectivamente la pretensora se hallaba (o no), como dijo, en la Prefectura de Trouville. Así, ni del acta agregada, ni del informe de recursos humanos surge constancia que se haya consultado a los funcionarios presentes sobre el lugar donde se encontraba la funcionaria, sino que todo partió de una interpretación. Es de verse que, en la etapa probatoria de este proceso, declaró el funcionario que estuvo presente al momento de la inspección, Sr. Héctor ZUBIRE, y a quien la actora le habría comunicado que concurriría al destacamento de Prefectura de Trouville, sito en el Yacht Club Uruguayo. Interrogado si los inspectores que realizaron la inspección le habían preguntado dónde se encontraba la Sra. Berro, respondió: “ A mí no me preguntaron”, afirmó que “ la vi, saliendo del Yacht Club, yo iba a la escollera a hacer un servicio y le avisé, ella fue para la oficina” y, repreguntado por la parte demandada acerca de la razón por la que no dejó constancia que la actora había salido de la oficina, respondió : “Volvía del muelle alrededor del mediodía, cuando voy llegando a la oficina Magela salía, y me hizo el comentario que se dirigía al destacamento de prefectura del Yacht Club, cuando llega personal, se recibe una llamada pidiendo que se le había bajado una llave de las que le proporcionábamos energía eléctrica a las lanchas de tráfico y firme la hoja que me dio el funcionario de Personal y me fui hacer el servicio. No creo necesario avisar porque pensé que la iban a llamar, nada más, ya estaba pensando en el trabajo y no lo que iba hacer personal”. (fs. 39 y 40 infolios). Por su parte, surge acreditado “ … que la Sra. Magela BERRO el día 18 de diciembre de 2017, en el horario del mediodía se encontraba por temas en común (embarcación “AGUAPE”), en el destacamento que esta Prefectura posee en Puerto Buceo”, según constancia emitida por el Prefecto de Trouville, Capitán de Fragata (CP) Ismael BARREIRO, agregada a fs. 2 infolios. A su vez, lucen agregadas diversas comunicaciones entre la actora, el Arq. Álvaro Caraballo y el Prefecto Ismael Barreiro, referidas a la citada embarcación, con fecha de noviembre y diciembre de 2017, anteriores a la inspección que dio cima al acto encausado (fs. 3 a 7 infloios). Ello se ve reforzado por lo informado por el Prefecto Nacional Naval, Capitán de Navío (CG) Carlos G. MONTAÑA, en relación a la situación del buque en cuestión (vide recaudo agregado a fs. 48 infolios). Además, surge anexada a este expediente inspección ocular realizada por la Sra. Alguacil de la Sede, en la cual se consignaron los límites del recinto portuario y todas las dependencias que dentro de él se encuentran, citando, entre otros, el Yatch Club, ADES, astillero Rosendo, Prefectura de Trouville y un asentamiento incluido (fs. 58 y 59 infolios). De la valoración y el análisis pormenorizado de la profusa prueba diligenciada en autos, es posible advertir, sin lugar a dos interpretaciones, que la actora acreditó las razones por las cuales no se encontraba en su oficina el día de la inspección, a la vez que justificó ampliamente que se encontraba realizando sus tareas en el área de jurisdicción del MTOP en el Puerto del Buceo, de acuerdo a la inspección realizada infolios. IV.3) Por último, en referencia a las Órdenes de Servicio invocadas por la demandada, también asiste razón a la actora en que no resultan aplicables al sub judice. Cabe relevar al respecto que: La Orden de Servicio de 26 de setiembre de 2012 “Salidas fuera del Puerto” (fs. 17 vto. A.A.), indica que la salida debe ser autorizada por el superior a cargo, pero en este caso no hubo tal salida. La Orden de Servicio de 3 de febrero de 2014 “Cumplimiento de asistencia, procedimientos, registros” (fs. 18 A.A.) alude a “asistencia a sus lugares de trabajo”, sin especificar cuáles son. La Orden de Trabajo de 9 de marzo de 2015 (fs. 18 vto. A.A.) refiere a que “toda salida del puerto en horario laboral debe ser autorizada por el superior a cargo” y, como ya se dijo, no hubo salida del Puerto. La Orden de Trabajo de 18 de agosto de 2015 (fs. 19 A.A.) indica el procedimiento en caso de que la oficina deba cerrarse momentáneamente por ausencia del personal que se encuentre realizando tareas en área portuaria, lo que no acaeció en el presente. Como consignara en su voto el Sr. Ministro, Dr. William CORUJO: “La Administraci ón en su defensa expresa que la actora incumplió con lo dispuesto en las órdenes de servicio de fecha 26/09/2012, 30/02/2014 09/03/2015 y 18/08/2015 lo que de acuerdo a lo precedentemente relacionado no fue así en cuanto la misma era la jefa de la oficina y comunico al capataz a donde iría, lo que torna inaplicable la orden de servicio de fecha 26/09/2012, y 30/02/2014, 09/03/2015 en cuanto la misma no salió de la jurisdicción del puerto del Buceo, y había registrado asistencia. En cuanto a la orden de trabajo de fecha 18/08/2015 refieren al procedimiento en caso de que la oficina deba cerrarse momentáneamente por ausencia del personal que se encuentre realizando tareas en área portuaria, lo que no fue el caso en cuanto habían funcionarios en la oficina, por lo que tampoco resulta aplicable”. En consecuencia, la demandada no probó que la actora hubiera incumplido las ordenanzas citadas, ni que se hallara fuera del área de su jurisdicción, esto es, fuera del recinto portuario. IV.4) En definitiva, la Administración no acreditó -como era su carga- la comisión de la infracción que le imputó a la funcionaria, lo que supone que el acto resistido se encuentra viciado por inexistencia o error en sus motivos. Sobre el punto, y siguiendo a CAJARVILLE: “Presupuesto del dictado de un acto administrativo, es el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto de que se trate. (…) Por tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de motivos ” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo” , Tomo II, FCU, 3ª Edición, 2012, pág. 32-33). Como ha señalado el Tribunal: “Las razones expuestas podrían ser suficientes para dar pie a una nulidad del acto por vicio en los motivos, desde que no se ha acreditado por parte de la Administración la configuración de la causal en la cual se funda su decisión, lo que es lo mismo que decir que son falsos o erróneos los motivos en que se basa. En efecto, (…) existe un grave vicio en la motivación del acto dictado que no se adecua a la realidad, y cuando la motivación no es suficiente, congruente y exacta, como enseña REAL la consecuencia es la nulidad del acto (REAL, Alberto Ramón, “La fundamentación del acto administrativo” en LJU T. LXXX Sección Doctrina págs. 10/11)” (Cf. Sentencia N° 505/2014; en igual sentido: Sentencia No. 65/2015). V) El Sr. Ministro Dr. Luis María Simón no comparte que la actora probara que por las circunstancias alegadas no cometió falta imputada (ausencia en la Oficina en el momento del control de asistencia). No obstante, ello no era estrictamente su carga y se advierten carencias en la instrucción del procedimiento sancionatorio, en virtud de las cuales no podía reputarse fehacientemente probada la falta administrativa, lo que constituye un vicio referido a la insuficiente motivación; en lo cual se coincide con los demás Ministros. A título ilustrativo, la Administración no recabó ni con anterioridad ni con posterioridad a la vista, la declaración de los comparecientes en el Acta de constatación (AA fs. 3). A tal punto que, en ocasión en que se resuelven los recursos administrativos, se invoca la existencia de antecedentes negativos anteriores que fueron descartados con anterioridad al dictado del propio acto impugnado (AA 13 vto. a 14). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo encausado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).