Sentencia Definitiva N° 587/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de noviembre de 2021. No. 587 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “BICCO, PABLO con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad”. (Ficha No. 2/2020). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Pablo BICCO, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución dictada el 12 de noviembre de 2018 por el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual resolvió clausurar el sumario administrativo instruido al Oficial Ayudante Pablo Alejandro BICCO SALAZAR, perteneciente a la Dirección Nacional de Migración, prestando servicios en comisión en el Instituto Nacional de Migración, a quien se declaró cesante por las causales previstas en los literales B y F del artículo 26 del Decreto No. 644/971, previo goce de las licencias pendientes, si correspondiere (fs. 346 a 349 de Pieza 2 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que ostenta el cargo de Sargento P/A en la Dirección Nacional de Arquitectura del Ministerio del Interior, habiendo sido sumariado por presunta infracción a sus deberes funcionales y estando además concomitantemente sujeto a un procedimiento penal. Afirmó que en el procedimiento disciplinario no se le confirió vista (art. 66 de la Constitución) teniendo además una duración excesiva, pues los hechos sucedieron en 2013 y recién en el año 2017 se culminó el procedimiento disciplinario. Finalmente, por el acto resistido se dispuso su cese. Manifestó que la omisión de concesión de vista vulneró no sólo la norma constitucional mencionada, sino también el artículo 77 de la Ley No. 19.315, 8 de la Convención Americana de DD.HH. todo lo que violentó las garantías del debido proceso, provocándole indefensión. Agregó además que otro de los aspectos que conforman el concepto del debido proceso es que éste tenga una duración razonable. Y en la especie se demoró cuatro años sin sustanciarse, estándose a la espera de las resultas penales. Como segundo agravio indicó que de acuerdo con el artículo 90 de la Ley No.19.315 la Administración debe sustanciar las actuaciones en forma independiente al procedimiento judicial en mérito a las diferentes esferas de potestades jurídicas de uno y otro. Sin embargo, en la especie la Administración no realizó un solo acto de sustanciación ya que los dictámenes agregados a autos solo reproducen los actos procesales cumplidos en la investigación penal no portando ningún elemento relevante. Indicó que se vulneró por el acto resistido el art. 23 lit a) del DL No. 15.524, el principio del debido proceso administrativo, artículo 77 de la Ley No. 19.315, art. 8 de la Convención Americana de DD.HH., artículo 90 de la Ley No. 19.315 y art. 2 del Decreto No. 500/991 En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Controvirtió que en la especie se haya vulnerado el derecho de defensa del actor. Al respecto, adujo que el promotor, refirió en forma genérica a la vista previa preceptiva sin aclarar a cuál refiere. Sin embargo, surge de los antecedentes administrativos que fue notificado del sumario (dispuesto por Resolución No. 685/13 dictada el 16 de setiembre de 2013 fs. 22 y vto. Pieza 1 de los A.A.) el 20 de setiembre de 2013 (fs. 70 Pieza 1 de los A.A.) así como que tenía derecho a comparecer asistido por abogado (fs. 93 Pieza 1 de los A.A.), siendo su declaración recibida con asistencia de la Dra. AMODEO (fs. 96 a 97 vto. Pieza 1 de los A.A.). Se le confirió vista (fs. 121 Pieza 1 de los A.A.) del informe circunstanciado (obrante de fs. 113 a 116 Pieza 1 de los A.A.), evacuando la misma el 27 de enero de 2014 (fs. 124 a 127 Pieza 1 de los A.A.). Posteriormente se le otorgó nueva vista del dictamen de la División Jurídica del Ministerio del Interior y de la Dirección Nacional de Migración la que fue evacuada según surge de fs. 282 a 288 Pieza 2 de los A.A., sin solicitar prueba alguna. En consecuencia, arribó a la conclusión de que el Sr. BICCO no puede pretender atribuir los errores de su defensa a la Administración. Afirmó que no es cierto que no se hayan sustanciado las actuaciones. La prueba relevada en las actuaciones policiales y elevadas a la sede penal eran más que suficientes para llegar a la conclusión a que arribara la Administración, sin perjuicio de haberse cumplido con todas las etapas del procedimiento disciplinario. El sumario dispuesto por Resolución No. 685/13 se decretó en virtud de investigaciones realizadas en torno al ingreso de ciudadanos chinos sin hacer los trámites migratorios debidos. El proceso penal llevado a cabo, determinó la detención de los tres sumariados y posteriormente el procesamiento del Sr. BICCO. Expresó que se tramitó un procedimiento sumarial complejo por el volumen de las actuaciones penales (más de 15 personas). En el allanamiento realizado en la casa del actor y de la Sra. Paola FLORES se encontró una torre de PC, un celular y 169 tarjetas de entrada y salida al país con los respectivos datos de las personas, documentación que gestiona Migración, un permiso de ingreso al país a nombre de Huabin HUANG. Esta persona era pareja de Huang DEFU quien resultara procesado por un delito continuado de tráfico de personas fuera de la reiteración con un delito de lavado de activos, incautándose también documentación de un ciudadano brasileño, documentación que nunca debió salir de la Dirección Nacional de Migración. Destacó que el actor no aportó ninguna probanza que hiciera decaer estos extremos. Si bien existe independencia entre el proceso penal y el administrativo, ello no significa que no se puedan utilizar las pruebas recibidas en el proceso penal. En cuanto a la alegada violación de las diferentes normas que enumera, los Considerandos VIII a X del acto resistido expresan con precisión las faltas cometidas por el accionante, arts. 58 y 60 del Código Penal y art. 77 Ley No. 18.250 con el agravante del artículo 81 lit C de la Ley No. 18.250 por revestir la calidad de funcionario público y tener a su cargo el control del régimen migratorio, resultando probada la vinculación del Sr. BICCO con una organización criminal dedicada al tráfico de ciudadanos chinos desde nuestro país a Argentina, siendo responsable del ingreso ilegal de los mismos. Dicha conducta encuadra en lo previsto por los arts. 39 y 73 de la Ley No. 19.350 y art. 21 lit. C 27 y 33 del Decreto No. 1/016. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 1257/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 35, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 520 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 38 - 40 vto. y fs. 43 - 46, respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 024/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 49 - 51 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 53). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 25 de noviembre de 2018 (fs. 356 de los A.A.) quien lo resistió el 4 de diciembre de 2018, mediante la interposición del recurso de revocación (fs. 436 - 441 de los A.A). Por Resolución del Poder Ejecutivo dictada el 14 de octubre de 2019, se confirmó el acto resistido (fs. 512 – 514 de los A.A.), siendo notificado el actor el 28 de octubre de 2019 (fs. 517 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 3 de febrero de 2020 (nota de cargo fs. 7 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución dictada el 12 de noviembre de 2018 por el Ministro del Interior, en ejercicio de las atribuciones delegadas, en virtud de la cual resolvió clausurar el sumario administrativo instruido al Oficial Ayudante Pablo Alejandro BICCO SALAZAR, perteneciente a la Dirección Nacional de Migración, prestando servicios en comisión en el Instituto Nacional de Migración, a quien se declaró cesante por las causales previstas en los literales B y F del artículo 26 del Decreto No. 644/971, previo goce de las licencias pendientes, si correspondiere (fs. 346 a 349 de Pieza 2 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. En virtud de investigaciones realizadas en torno al ingreso de ciudadanos chinos sin hacer los trámites migratorios debidos, el Director Nacional de Migración, el 16 de setiembre de 2013 dispuso por Resolución No. 685/13 iniciar un sumario administrativo al actor, Sargento 1ro. (PA), con suspensión en la función y retención de medios sueldos, a efectos de determinar su grado de responsabilidad en el asunto (fs. 22 y vto. de los A.A.). Se notificó al actor del inicio del sumario, así como de que tenía derecho a comparecer asistido por abogado (fs. 93 Pieza 1 de los A.A.), siendo su declaración recibida con asistencia de la Dra. AMODEO (fs. 96 a 97 vto. Pieza 1 de los A.A.). Con fecha 30 de diciembre de 2013 la instructora sumariante elaboró un informe circunstanciado (obrante a fs. 113 – 116 de los A.A.), del que se le confirió vista al actor (fs. 121 Pieza 1 AA). Seguidamente, el 27 de enero de 2014 el Sr. BICCO evacuó la vista conferida en los términos lucientes a fojas 124 a 127 Pieza 1 de los antecedentes. La División Jurídica del Ministerio del Interior y la Dirección Nacional de Migración se expidieron mediante el informe de fecha 29 de mayo de 2017 (fs. 273 y ss. de los A.A.), del cual se le dio vista a la parte actora, la que fue evacuada según surge de fs. 282 a 288 Pieza 2 de los antecedentes, sin solicitar prueba alguna. Pero los elementos aportados, no conmovieron las conclusiones a que se había arribado. El Departamento de Asesoría Jurídica volvió a expedirse mediante el informe luciente a fs. 320 y ss. de los antecedentes administrativos, así como la Comisión Nacional de Servicio Civil, recomendando la destitución del funcionario, actor en estos obrados (fs. 334 - 335 de los A.A.). Finalmente, el 12 de noviembre de 2018 se dictó el acto impugnado (fs. 346 - 349 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Surge de autos que la Dirección Nacional de Migración inició un sumario administrativo con suspensión preventiva al actor, conjuntamente con otros funcionarios, por el ingreso de ciudadanos de procedencia de la República Popular China sin hacer los trámites migratorios, lo que dio lugar al procesamiento con prisión del sargento 1 (PA) Pablo BICCO (auto de procesamiento fs. 162 a 175 Pieza 1 de los A.A. y sentencia definitiva No. 20/16 fs. 214 a 247 Pieza 1 de los A.A., la que no surge de autos hubiese sido recurrida). Véase que el actor cumplía tareas de control del régimen migratorio y que, en el allanamiento realizado en su domicilio particular se encontraron 169 tarjetas de entrada y salida al país, con los respectivos datos de las personas (documentación que nunca debió salir de las oficinas de la Dirección Nacional de Migración); un permiso de ingreso al país a nombre de HUABIN HUANG y un documento de un ciudadano brasileño. Tal como surge de la motivación del acto impugnado, la conducta del actor tipificó la figura delictiva prevista en los artículos 58 y 60 del Código Penal y el artículo 77 de la Ley 18.250, con el agravante previsto en el artículo 81 literal c) de la Ley 18.250, en razón de tener la calidad de funcionario público y tener a su cargo el control del régimen migratorio. VI) El primero de los agravios esgrimidos por el accionante, refiere a que se vio vulnerado su derecho de defensa al no habérsele conferido vista de las actuaciones. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. Sin perjuicio de que el accionante articuló este agravio sin especificar la etapa del procedimiento en la cual refiere tal omisión, surge de los recaudos adjuntos que fue notificado de la instrucción del sumario el 20 de setiembre de 2013 (fs. 70 de Pieza 1 de los A.A.) así como también, del hecho de que tenía derecho a comparecer asistido por abogado a fs. 93 de Pieza 1 de los A.A. Su declaración fue asistida por la Dra. AMODEO (fs. 96 a 97 vto. Pieza 1 de los A.A.). Por su parte, a fs. 121 de los antecedentes, se le confirió vista del informe circunstanciado, la cual fue evacuada a fs. 124 a 127 de Pieza 1 de los A.A. Finalmente, se le confirió vista del dictamen de la División Jurídica del Ministerio del Interior y de la Dirección Nacional de Migración, la que también fue evacuada a fs. 282 a 288 de Pieza 2 de los antecedentes, sin solicitar diligenciamiento de ningún medio probatorio. En definitiva, no se advierte vicio procedimental que tenga aptitud de generar la indefensión que alega. VII) Otro de los agravios planteados por el accionante, refiere a la independencia de las instancias penal y disciplinaria. A juicio del Tribunal, el agravio tampoco resulta ser de recibo. Conforme emerge de las actuaciones allegadas al proceso, el 9 de abril de 2015 (fs. 195 Pieza 1 de los A.A.) se reservaron las actuaciones hasta que concluyera el proceso penal que se le seguía al sargento BICCO. Como ha sostenido antes esta Corporación... “Si bien el procedimiento disciplinario y el proceso penal continúan en forma autónoma hasta su finalización hay hipótesis en que resulta legítimo aguardar la culminación del proceso en sede judicial, dada la incidencia que en la decisión administrativa tiene, por ejemplo, la sentencia que da por probada la inexistencia de los hechos atribuidos al funcionario, o su no participación en los mismos” (Sentencia No. 171/2006). Entonces, íntimamente ligados e intrincadamente yuxtapuestos no podía lograrse un allanamiento en la casa del actor sino a través de las consecuencias del proceso penal, y fue a través de un periplo complejo de 15 piezas y 18 enjuiciados, que se alcanzó la prueba que generó la sanción por lo que no se violó el plazo razonable en este caso concreto y fue de notoria utilidad sin menguar sus garantías. (Cfme. Sentencia No. 470/2020). Se comparte la apreciación realizada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto a que no se advierte que haya existido una disminución del derecho de defensa, habiéndosele concedido oportunidades para su ejercicio y como sostiene la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno: “Es suficiente la sentencia de condena penal firme (ya que si hubiera tenido elementos para defenderse la hubiera apelado), para que su conducta delictual quedara atrapada en la hipótesis prevista en el literal B) del art. 26 del decreto No. 644/971...” (Dictamen 303/19 fs. 499 a 501 Pieza 2 de los A.A.). Lejos de apreciarse que el proceder de la Administración haya afectado los derechos del compareciente, la Corporación considera que la actitud de prudencia asumida por la demandada, le permitió luego poder adoptar una resolución con el respaldo de una sentencia de condena, que fuera oportunamente consentida por el propio actor. Dicha sentencia, cuya copia obra agregada a fs. 214 y ss. de la Pieza 1 de los antecedentes se nutrió de pruebas reunidas a través del allanamiento policial, actas de incautaciones, filmaciones, registros de vigilancia y demás medios probatorios diligenciados en sede Penal. La contundencia de las probanzas reunidas y valoradas en la sentencia definitiva No. 20/2016 de fecha 20 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 2do Turno que condenó al actor -junto con otros 17 imputados- como autor penalmente responsable de un delito continuado de tráfico de personas, a cumplir la pena de veinticuatro meses de prisión fue la que condujo a la Administración a resolver su cese. La independencia de jurisdicciones (Decreto No. 500/1991, artículo 231 y Decreto No. 30/2003, artículo 39) es indiscutible y ha sido invariablemente admitida por la jurisprudencia constante de este Tribunal (Cfme. sentencias Nos. 505/1992, 596/1993, 430/2009, 1030/2010, 133/2011, 543/2011, 133/2011, 71/2017, 494/2018 y 485/2019, entre otras). Pero la facultad de juzgar de modo diferente, atento a la diferencia entre el punto de vista penal y el sancionatorio administrativo, no impide visualizar que en ocasiones en que ambas juzgan sobre los mismos hechos, eso genere que la plataforma fáctica sea común (Cfme. Alejandro Nieto, Alejandro, “Derecho administrativo sancionador”, 5a. ed. Madrid, Tecnos, 2012, p. 276) Esto es, que, si bien no se desconoce la independencia entre el procedimiento administrativo disciplinario y el proceso penal, ello no impide ver que, cuando se juzgan los mismos hechos se genera una plataforma fáctica común. VIII) En adición a lo anterior, y más relacionado con el agravio relativo a la excesiva dilación del procedimiento sumarial, cabe señalar que, como es sabido, la jurisprudencia de la Corporación consagra el principio de duración razonable del procedimiento administrativo, sea sancionatorio o disciplinario (Decreto No. 500/991, artículos 2º y 5º; arts. 7, 72 y 332 de la Constitución; artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; Cfme. sentencias Nos. 831/2012, 632/2017, 319/2018, 494/2019 y 137/2020, entre otras). En cuanto al parámetro de razonabilidad, este Tribunal ha expresado en Sentencia No. 716/2020 que: “Debe convenirse que la referencia en estas disposiciones al parámetro de la razonabilidad, deja en manos del aplicador del Derecho una pauta laxa, que debe aplicarse con mesura, ponderando en cada caso las circunstancias que lo ambientan, tal como lo ha señalado el Tribunal en una multiplicidad de fallos (sentencias Nos. 831/2012, 507/2014, 832/2017 y 325/2020, entre otras). En estos supuestos, la solución no puede resultar del mero transcurso de un determinado plazo, porque como lo ha puesto de manifiesto el Colegiado: “Los principios, a diferencia de las reglas, no se aplican en término de todo o nada, sino de acuerdo a su dimensión de peso en la argumentación. La eficacia y eficiencia de la Administración es por supuesto de interés público; no lo es menos el respecto de los derechos e intereses de todos y cada uno de los integrantes de la colectividad y sus garantías. Las normas de procedimiento administrativo, siendo instrumentales para la defensa de los derechos e intereses de los individuos sobre los cuales recae la acción administrativa, lo son también para la eficacia y la eficiencia de esa actuación. Deberán entonces procurar un adecuado equilibrio entre ambas finalidades que concilie los valores en juego” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. “El derecho a defenderse en vía administrativa y la eficacia y eficiencia de la Administración” en Anuario de Derecho Administrativo. Tomo XIII. FCU 2006, pág. 60-61).” (sentencias Nos. 831/2012, 234/2013, 714/2015 y 579/2019, entre otras)” ... “Debe entonces procederse a un análisis global del procedimiento y atender especialmente a la complejidad del asunto, al comportamiento procesal del inculpado y a la conducta de las autoridades en la conducción del litigio (DELPIAZZO ANTON, Gabriel. Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración, Montevideo, UM, 2009, pág. 86-87; OCHS, Daniel. La acción de amparo, 2ª ed. Montevideo, FCU, 2013, p. 180).” (sentencias Nos. 632/2017 y 133/2018, entre otras). De acuerdo con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales expuestos, ponderando la gravedad de la conducta del sumariado y que la dilación del procedimiento se corresponde con que se aguardó a las resultancias de las actuaciones penales, la Sala considera que el agravio esgrimido -por sí solo- no reviste aptitud invalidante, correspondiendo su rechazo. IX) En cuanto a la sanción aplicada, la Corporación comparte lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado, en cuanto a que la misma “no es sólo razonable, sino que se adecua a la gravedad de los hechos indagados. Como es sabido la Administración cuenta con cierto margen de discrecionalidad en su potestad disciplinaria y salvo evidente desproporción entre la sanción y la falta cometida la actuación de la Corporación se encuentra inhibida en esta área, hipótesis esta última que claramente no sucede en la especie”. (Fs. 51 de infolios). X) Finalmente, el actor se agravió por considerar que los principios de verdad material, celeridad e impulsión de oficio contenido en el artículo 2 del Decreto No. 500/991 fueron vulnerados durante el procedimiento administrativo. A juicio de la Corporación, el agravio no es de recibo. En efecto, por los mismos fundamentos ya expresados que hacen caudal de la correcta actuación de la Administración, la Sala no advierte que exista vicio de procedimiento alguno susceptible de inficionar la validez del acto que se resiste. En definitiva, atento a que el procedimiento disciplinario se ajustó a Derecho, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).