Sentencia Definitiva N° 585/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de noviembre de 2021. No. 585 VISTOS: Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “GRAMATICA, SOFÍA ROSSANA con BANCO DE PREV ISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha Nº 871/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 5 que el 19 de diciembre de 2019 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 03 -936-2019- 784 de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que declaró que no tenía derecho a jubilación por la causal incapacidad total prevista por el artículo 4 de la Ley Nº 18.395 (fs. 19 vta. y 20 de los A.A.). Como fundamento de su pretensión, alegó que la Administración había efectuado una errónea evaluación de las di versas patologías que padecía y que le impedían desempeñar tareas laborales. Reseñó dichas patologías, entre las que destacó: diabetes, polineuropatía simétrica distal axonal, tendinitis en ambos hombros, extrusión discal y depresión, y señaló que eran incompatibles con las tareas de reponedora que desempeñaba y que implicaban realizar carga y descarga de productos. Agregó que la jubilación solicitada era fundamental para la protección de sus derechos, y que era necesaria para poder sustentarse, mantener sus necesidades básicas de vida, y solventar los gastos de sus patologías médicas, ya que no contaba con algún otro ingreso. Afirmó que el BPS no había considerado la totalidad de las patologías que tenía para llegar al baremo que le permitiría jubilarse p or incapacidad, y no había tenido en cuenta el artículo 5 de la Ley N°19.728 sobre el tratamiento de la fibromialgia, que también padecía. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 14, el 9 marzo de 2020 el repr esentante de la demandada contestó la demanda incoada. Manifestó que la actora había omitido reseñar el marco jurídico que regulaba su situación, esto es, los artículos 19 y 22 de la Ley Nº 16.713, modificados por los artículos 4 y 5 de la Ley Nº 18.395, y los Decretos Nº 382/998 y Nº 306/013. Indicó que las referidas leyes preveían los presupuestos para acceder a la incapacidad absoluta y permanente para toda tarea, y que el Decreto Nº 382/998 en su artículo 7 establecía la intervención obligatoria del áre a de medicina laboral , a los efectos de la elaboración del dictamen correspondiente para que el BPS adoptara la decisión definitiva de acuerdo a los cometidos que le asignó la Ley Nº 15.800, por lo que era esta área la que debía expedirse acerca de la even tual incapacidad que pudiera tener la afiliada. Por otra parte, el Decreto Nº 306/013 en su artículo 2 disponía que la incapacidad absoluta para todo trabajo se configuraba con un 66% o más de invalidez. Afirmó que, en el caso, la Comisión Técnica entendió que la actora configuraba una incapacidad para el empleo o profesión habitual con un porcentaje del 43,30% y revisión a los tres años y que, realizada dicha revisión, estimó el baremo en 60,19%, por lo que no tenía derecho a la jubilación por incapacidad. Señaló que la accionante había presentado descargos y nuevas pruebas médicas, y que por nuevo dictamen de la Comisión Técnica se había mantenido el porcentaje de 60,19%. Concluyó que la incapacidad había sido analizada debidamente y revisada teniendo en cuenta la prueba médica aportada, resultando de ese estudio que no se llegaba a configurar una imposibilidad absoluta y permanente para toda tarea. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda entablada. III) Abierto el juicio a prueba, se produ jo la que obra certificada a fs. 27. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 33 y la demandada a fs. 37. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 118/2021 que obra a fs. 43, aconsejando confirmar el acto enjuiciado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO: I) Se han acreditado los extremos legales habi tuales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución Nº 03-936-2019- 784 de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por la Gerencia de Presta ciones Económicas del Banco de Previsión Social, que declaró que la actora no tenía derecho a jubilación por la causal incapacidad total prevista por el artículo 4 de la Ley Nº 18.395 (fs. 19 vta. y 20 de los A.A.). Contra dicho acto, notificado personalme nte el 3 de mayo de 2019 (fs. 21 y vta. A.A.), se interpusieron en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 6 de los mismos mes y año (fs. 23 de los A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 22 de noviembre de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 19 de diciembre de 2019 - nota de cargo a fs. 8). II) El Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que el 16 de dicie mbre de 2014 la Sra. Sofía Gramatica solicitó se le otorgara una jubilación por incapacidad física (fs. 2 A.A.). Con fecha 24 de marzo de 2015, la Comisión Técnica dictaminó que “el titular configura una incapacidad para el empleo o profesión habitual , “…a partir de fecha 30/11/2014 con un porcentaje de Barem o de 43.30%, aplicándose art. 3 Dec. 306/013 de fecha 25/10/13. Debiéndose someter a revisión médica antes de fecha 30/11/2017” (fs. 5 vto. A.A.). Por nuevo dictamen de fecha 9 de julio de 2018, la Comisión Técnica sostuvo “que el titular mantiene una incapacidad para el empleo o profesión habitual ya dictaminada a partir de 30/11/2014, con un porcentaje de baremo actual de 60.19%” (fs. 8 vto. A.A.). Se otorgó vista a la actora (fs. 11 A.A.), que la evacuó agregando prueba documental, en los términos de fs. 12 a 15 de los antecedentes. Resulta de fs. 17 vta. de los antecedentes administrativos que la Oficina Li quidaciones GEPRE informó que: “Se deja constancia que se une expediente de Reconsideración del Dictamen, en el cual se consideró que mantiene incapacidad para la tarea. Se eleva a la Jefatura, teniendo en cuenta que corresponde procesar la Resolución denegatoria, (…), no configura la causal solicitada. Con la edad y servicios no configura causal jubilatoria.” Finalmente, se dictó la Resolución que se procesa en autos (fs. 19 vta. y 20 A.A.). IV) La actora se agravió del acto encausado señalando la errónea evaluación de las diversas patologías que padecía y que le impedían desempeñar tareas laborales. No se comparte su temperamento. La cuestión a resolver en el caso es si la situación de la promotora encuadra o no dentro de las previsiones contenidas en los artículos 4 y 5 de la Ley N°18.395. El artículo 4° de la Ley N°18.395 sustituyó la redacción del artículo 19 de la Ley N°16.713, disposición que regula las distintas posibilidades de acceso a una jubilación por incapacidad total, requiriéndose en todas las hipótesis una incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo. La norma en cuestión dispone: “ARTICULO 4º.- (Jubilación por incapacidad total).- Sustitúyese el artículo 19 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por el siguiente: "ARTICULO 19. (Jub ilación por incapacidad total). - La causal de jubilación por incapacidad total se configura por la ocurrencia de cualesquiera de los siguientes presupuestos: A) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida en actividad o en período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado y siempre que se acredite no menos de dos años de servicios re conocidos de acuerdo al Artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, a causa o en ocasión del trabajo, cualquiera sea el tiempo de servicios. C) La incapacidad laboral absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida después del cese en la actividad o del vencimiento del período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que hubiera originado la incapacidad, cuando se computen diez años de servicios reconocidos de acuerdo al Artículo 77 de la presente ley, como mínimo, (…) Quienes habiéndose incapacitado en forma absoluta y permanente para todo trabajo, no configuren la cau sal de jubilación por incapacidad total, por no reunir los requisitos antes establecidos, podrán acceder a la prestación asistencial no contributiva por invalidez, en las condiciones previstas por el Artículo 43 de la presente ley". Y el artículo 5° de la Ley N°18.395, que sustituyó la redacción del artículo 22 de la Ley N°16.713, establece que: “(Subsidio transit orio por incapacidad parcial). -El derecho a percibir el subsidio transitorio por incapacidad parcial, se configura en el caso de la incapacida d absoluta y permanente para el empleo o profesión habitual, sobrevenida en actividad o en períodos de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado, siempre que se acredite: A) No menos de dos años de servicios reconocidos de acue rdo al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) Que se trate de la actividad principal, entendiéndose por tal la que proporciona el ingreso necesario para el sustento. C) Que se haya verificado el cese del cobro de las retribuciones de actividad en la que se produjo la causal del subsidio transitorio y durante el período de percepción del mismo. Si la incapacidad se hubiese origina do a causa o en ocasión del trabajo, no regirá el período mínimo de servicios referido. Esta prestación se servirá, de acuerdo al grado de capacidad remanente y a la edad del afiliado, por un plazo máximo de tres años contados desde la fecha de la incapac idad o desde el vencimiento de la cobertura de las prestaciones por enfermedad y estará gravada de igual forma que los demás períodos de inactividad compensada. Si dentro del plazo antes indicado la incapacidad deviene absoluta y permanente para todo trabajo, se configurará jubilación por incapacidad total. Los beneficiarios de este subsidio quedan comprendidos en lo dispuesto por el literal A) del artículo 327 de la Ley Nº 16.320, de 1º de noviembre de 1992”. Por su parte, el Decreto N° 382/998 regula el modo de actuación de las Comisiones Técnicas actuantes, a fin de determinar el encuadramiento o no de los afiliados en las situaciones previstas en la norma legal y, por tanto, de constituirse en beneficiarios de las prestaciones en juego. El artículo 7º de ese Decreto es muy claro en disponer que el Área de Medicina Laboral del BPS: “dictaminará en forma primaria respecto de la existencia o no de la incapacidad, en informe fundado. El dictamen primario que reconozca la existencia de incapacidad deberá establecer: a) La afección física o mental que padece; b) Si la incapacidad se reputa absoluta y permanente para todo trabajo o para el empleo o profesión habitual, estableciendo en este último caso el período máximo por el cual debe servirse la prestación correspondiente; c) La norma del BAREMO aplicada; la fecha desde la que se considera que se configuró la incapacidad; d) Cuando se trate de un afiliado extranjero con menos de 10 (diez) años de residencia en el país, si la incapacidad se ha adquirido por accidente de trabajo o enfermedad profesional; e) Los tratamientos de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral a que se entienda deba someterse el afiliado; g) Si el afiliado debe someterse a nuevos exámenes, así como la oportunidad y periodicidad de los mismos”. En el mismo sentido, el artículo 9º del citado Decreto exige que las Comisiones Técnicas “deberán pronunciarse, en forma fundada, acerca de la concesión del subsidio transitorio por incapacidad parcial, a aquellos afiliados que no alcancen el porcentaje de invalidez requerido”. Así pues, puede concluirse que en la normativa que regula la jubilación y subsidio por incapacidad está claramente determinada la exigencia de producir informes debidamente fundados. V) De las actuaciones re señadas supra emerge que la Administración procedió conforme a derecho, determinando la incapacidad de la promotora mediante sus servicios técnicos competentes, los que concluyeron a través de la emisión de dos dictámenes , que no poseía el grado de incapacidad legalmente requerido a efectos de ser beneficiaria de la jubilación (5 vto., y 8 vto. A.A.). Por su parte, la impugnante no se desembarazó de la carga que la gravaba, consistente en aportar la prueba técnica necesaria para acreditar que efectivamente padecía el grado de incapacidad que la hacía merecedora de la jubilación, lo cual selló de modo negativo la suerte del reclamo. El Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en casos similares, entre otras en la Sentencia No. 352/2019, en la que remitié ndose a un fallo anterior señaló: “La ausencia de una prueba pericial que permita controvertir las conclusiones técnicas vinculadas al rechazo de la solicitud es, sin dudas, lo que sella la suerte del planteo de la actora (…) Se trata de aspectos técnicos, cuya controversia efectiva en juicio reclama de la prueba pericial. Únicamente la prueba pericial podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico (propio de la química) y no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, desde un excelente aporte doctrinario, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su c iencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren –necesariamente conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de pa rte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105 -106). Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funciona rios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 764/2 013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998)” (Sentencia No. 636/2018 de 11 de diciembre de 2018)” Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedente s administrativos agregados y; archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).