Sentencia Definitiva N° 577/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de noviembre de 2021. No. 577 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COSEM IAMPP con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 428/2019). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra el Decreto No. 382/2018, por el cual el Poder Ejecutivo dispuso que en febrero de 2019, no se abriría el período de movilidad regulado (popularmente denominado “el corralito mutual” ) para los afiliados del Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS) con financiamiento del FONASA que quisieran cambiar de prestador de salud, que había sido previamente establecido por el Decreto No. 03/2011, para el mes de febrero de cada año (y que en febrero de 2018 había sido también suspendido por el Decreto No. 390/2017). La promotora justificó su legitimación en sus expectativas de captar más afiliados para la institución. En necesaria síntesis, la actora fundó la pretensión anulatoria en las siguientes causales de ilegitimidad: i) el Poder Ejecutivo violó la potestad reglamentaria establecida por el artículo 50 de la Ley No. 18.211, de 5 de diciembre de 2007, lesionando el derecho de los usuarios a la libre elección de mutualista ; ii) apartamiento del principio de reserva legal ya que la disposición reglamentaria carece de base legal; iii) deficiencias en la motivación , en vistas a que el verdadero motivo del Decreto no sería frustrar la intermediación lucrativa de usuarios, sino restringir los gastos en publicidad; iv) violación del principio de proporcionalidad , en tanto no se justifica por la incidencia de la intermediación lucrativa el cierre del trasiego de usuarios; v) afectación a la libre competencia, ya que se habilitó libremente el pasaje de usuarios hacia la Administración de Servicios de Salud del Estado en desmedro de los prestadores privados; y vi) el acto es también notoriamente inconveniente y desconoce las reglas de la buena administración. En suma, requirió la anulación del acto impugnado (fs. 43 a 80). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Poder Ejecutivo, representado por el Dr. Martín Thomasset, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, esgrimió la existencia de falta de legitimación activa, argumentando que la actora afirma que el Decreto impugnado frustra su legítima expectativa de incrementar sus afiliados a los prestadores de salud más eficientes y de mejor prestigio , por lo que en los hechos no tiene el interés calificado exigido en la norma constitucional para promover la acción de nulidad, faltando por ende un presupuesto procesal. En el caso bajo análisis, el prestador de salud no es el directamente afectado por el acto cuestionado , dado que no es su destinatario. El acto está dirigido a los usuarios. En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que la elección del prestador de salud continúa siendo libre, tal como lo establece el artículo 50 de la Ley No. 18.211, no habiéndose visto afectado por el dictado de la reglamentación atacada. La propia norma establece que una vez formalizado el registro ante una de las entidades integrantes del SNIS “podrá modificarse en los términos que fije la reglamentación” . Ello de ninguna forma vulnera el principio de reserva legal, en la medida que fue el propio legislador que previó esta posibilidad. En otro orden, afirmó que el acto fue dictado de conformidad con la exigencia prevista en el artículo 123 del Decreto No. 500/1991, explicitándose las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan, siendo estas congruentes con la parte dispositiva de la Resolución, por lo que no existió error en la motivación. En efecto, ante la detección de hechos delictivos, vinculados con maniobras fraudulentas y prácticas de intermediación lucrativa, se advirtió la necesidad de adoptar una especie de medida cautelar, suspendiendo el período de movilidad regulada de forma de evitar la propagación de dichas prácticas mientras se finaliza el diseño de implementación de un nuevo sistema que permita garantizar la libre elección del prestador. En cuanto a la supuesta violación a la Ley de Defensa de la Competencia, no resulta posible realizar una lectura incompleta del artículo 2 inciso primero de la Ley No. 18.159. Si bien, es cierto que “Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia”, el propio artículo 2 de la norma aclara de inmediato que esto rige “excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general”. Y tales limitaciones surgen con claridad de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley No. 18.211, y que encomienda al Poder Ejecutivo la intervención reglamentaria en la materia. Sobre la alegada falta de proporcionalidad, debe resaltarse que la potestad reglamentaria en materia de elección del prestador de salud ha sido ejercida dentro del marco de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, tomando en cuenta que no se ha estipulado la revocación del Decreto No. 3/2011, sino la suspensión del período previsto por un plazo cierto y con un objetivo concreto que surge del hecho de diseñar un sistema que otorgue garantías a su sustentabilidad. En lo que refiere a la legítima expectativa que en el año 2019, se iba a abrir el período de movilidad regulada, tampoco produjo una vulneración del principio de seguridad jurídica. La accionante tenía una mera expectativa en cuanto a que el régimen de movilidad no sufriera modificaciones, pero en modo alguno tenía un derecho constitucionalmente adquirido. En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda (fs. 89 a 101 vto.). III) Por decreto No. 6895/2019 (fs. 103) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 121. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 124-139 vto. y fs. 142-154 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen N° 581/2020 y aconsejó desestimar la acción anulatoria por falta de legitimación activa (fs. 157 a 158). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 160). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El Decreto No. 382/2018, se promulgó el 16 de noviembre de 2018 y se publicó en el Diario Oficial el 22 de noviembre de 2018 (fs. 4 a 4 vto., infolios). El 3 de diciembre de 2018, se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 17 vto. a 50, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , a los ciento cincuenta días sin que la Administración resolviera el recurso de revocación, el 9 de mayo de 2019. La demanda se interpuso el 23 de julio de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 81). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 157 a 158) y en su mérito desestimará la demanda, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En lo inicial, resulta pertinente examinar si la accionante posee legitimación causal activa , en cuanto presupuesto procesal de la acción anulatoria, que como tal, requiere un examen previo y en caso de no verificarse, obsta la decisión de mérito (Véase con carácter general, Eduardo J. Couture, “Vocabulario Jurídico”, tercera edición actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2006, p. 583 a 584; Enrique Tarigo, “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código”, tomo I, FCU, Montevideo, 2ª Edición, julio de 1994, p. 279 a 280, Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Bernadette Minvielle, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, tomo III, Editorial Ábaco, Montevideo, 1995, p. 395 a 396 y Selva Klett, “Proceso ordinario en el Código General del Proceso” , tomo I, FCU, Montevideo, 2014, p. 60. Específicamente, puede consultarse Eduardo J. Couture, “El agotamiento de la vía administrativa como presupuesto procesal”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 52, Montevideo, 1954, p. 257 a 260, Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación” , FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 31 a 34, Felipe Rotondo, “Manual de Derecho Administrativo”, talleres gráficos Tradinco S.A., Montevideo, 8ª edición, marzo 2014, p. 432 a 434 y Maximiliano Cal, “La congruencia en las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, Revista de Derecho Público, Año Nº 24, Nº 47, FCU, Montevideo, julio 2015, p. 14 a 17. Otros autores también se han referido al tema como condiciones o requisitos de admisibilidad de la acción de nulidad, en un enfoque que no difiere sustancialmente del anterior. Así por ejemplo, Héctor Giorgi, “El Contencioso administrativo de Anulación” , Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 139, Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo II, FCU, Montevideo, 5ª edición, agosto de 1991, p. 580 a 582 y Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Breve presentación de la jurisdicción contencioso - administrativa”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Nº 23, Montevideo, 2004, p. 127 a 129 y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, Montevideo, 2ª edición, marzo de 2015, p. 93 a 95. Por último, también hay quienes indistintamente aluden a la cuestión como condición o presupuesto subjetivo de admisibilidad de la pretensión anulatoria . En este sentido se ha pronunciado Eduardo García de Enterría, en “Curso de Derecho Administrativo”, tomo II, editorial Civitas, Madrid, 1981, p. 532). Con carácter general, se ha señalado que “Tanto el interés como la legitimación, por su relación con el derecho de fondo (sustancial), deben ser juzgados normalmente al final del proceso, en la sentencia definitiva. Pero lógicamente antes de entrar a la cuestión de fondo. El tribunal, antes de considerar la causa en cuanto al fondo, para juzgar la razón o sinrazón de la demanda, debe analizar si existen estos elementos que son indispensables para entrar a dicho juicio (de mérito). Es decir que si no hay interés o legitimación en la causa no se podrá obtener una sentencia favorable (aunque exista el derecho). En cambio, si se tiene interés y legitimación, se podrá también perder el juicio por no tener derecho.” (Cf. Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Raquel Landeira, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso”, comentado, anotado y concordado, tomo 1, editorial Ábaco, Montevideo, 1992, p. 227 a 228) (el subrayado no está en el original). En lo que concierne específicamente a la estructura procesal por la cual se tramita la pretensión anulatoria, Tarigo ha señalado: “En este proceso contencioso administrativo de anulación, y tal como acontecía en el proceso civil cuando él se regía por el Código del Procedimiento Civil, la legitimación causal es , en todo caso , considerada y decidida recién en la sentencia definitiva , naturalmente sin siquiera entrar a considerar la situación de fondo si considera que falta la legitimación ” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación” , op. cit., p. 30) (el subrayado no está en el original). Conceptualmente, ha sido definida como “la posición de un sujeto que le permite una providencia eficaz sobre el objeto del proceso . Es decir que es, ante todo , una legitimación , relación entre el sujeto y el objeto jurídico . Luego es en la causa , esto es , en el objeto jurídico que reclama (defiende, etc.) el sujeto .” (Cf. Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Raquel Landeira, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso” , tomo 1, op. cit., p. 229) (el subrayado no está en el original). En una línea de razonamiento similar, la Corporación ha sostenido que: “La legitimación en la causa surge de hallarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal) , extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento. La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad . Dicho, en otros términos: no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. (…) La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto , pues justamente , es un presupuesto que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativo desarreglado a Derecho.” ( sentencia No. 289/2014, citada -entre otras- en sentencias Nos. 297/2018, 540/2019, 100/2020, 658/2020 y 258/2021 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Como se explica en sentencia No. 399/2015 : “(…) Este requisito sustancial, expresamente exigido en el art. 309 de la Carta, también es puesto de manifiesto en la doctrina española… GARCÍA DE ENTERRÍA destaca: “… De modo que el demandante debe encontrarse en una determinada relación previa con un acto o disposición administrativa que haga legítima la presencia de un determinado sujeto en el concreto proceso en que se impugna ese acto o disposición. Esa relación sujeto objeto en que consiste la legitimación juega , pues, como una condición o presupuesto subjetivo de la admisibilidad de la pretensión, impidiendo, en los casos en que falte , entrar a decidir sobre la cuestión de fondo objeto de la litis ” (Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo en “Curso de Derecho Administrativo”, T. II, Ed. Civitas, Madrid, 1981, p. 532) (…)” (véase también en idéntico sentido, sentencias Nos. 479/2018, 423/2019, 540/2019, 100/2020, 113/2020, 658/2020, 61/2021 y 312/2021 , entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por último, debe tenerse presente que como lo expresara en su oportunidad la Comisión de Reforma Constitucional de la Cámara de Representantes con relación a la redacción del actual artículo 309 de nuestra Carta Magna: “ No existe un derecho subjetivo a la legalidad; ni tampoco el sólo interés legítimo a la legalidad, que pertenece a todos los habitantes de la República, es suficiente como legitimación para promover este contencioso. La acción de nulidad no es una acción popular. Por consiguiente, el titular de la acción debe justificar la existencia de un interés directo de inmediata satisfacción personal , fundado en una situación jurídica particular respecto al acto impugnado” (citado por Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación” , op. cit., p 188; en la misma línea, Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, 5ª Edición, Octubre de 1988, Clásicos Jurídicos Uruguayos, FCU, pág. 574 y Julio Prat, “Derecho Administrativo” , tomo V, volumen III, Editorial Acali, Montevideo, 1982, p. 169) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Pues bien, a partir de la aplicación de estos conceptos se procederá al análisis de la situación jurídica de la accionante respecto del acto contra el cual contienden. IV) En el sub-lite, la accionante justificó su legitimación causal activa en sus expectativas de captar más afiliados para la institución, las que, a su juicio se vieron ilegítimamente afectadas por la aprobación del Decreto No. 382/2018, por el cual el Poder Ejecutivo dispuso que en febrero de 2019, no se abriría el período de movilidad regulado (popularmente denominado “el corralito mutual”) para los afiliados del Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS) con financiamiento del FONASA que quisieran cambiar de prestador de salud (y que en febrero de 2018, había sido también ilegítimamente suspendido por el Decreto No. 390/2017). En esencia, la situación que plantea la actora no difiere sustancialmente de la que se ventilara en la causa “COSEM IAMPP con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” , Ficha No. 565/2018, en la que el Tribunal desestimó la impugnación que esta promoviera contra el Decreto No. 390/2017, por el que también se dispuso la suspensión de la apertura del período de movilidad regulada establecido en el Decreto No. 3/2011, para el mes de febrero de 2018, previendo determinadas excepciones. De manera que resulta trasladable, en lo pertinente, el examen que oportunamente realizó la Corporación en sentencia No. 658/2020 , en la cual se consignó: “IV) De la aplicación de las nociones precedentes a la resolución de obrados surge, indubitablemente, que la accionante carece de legitimación activa. En efecto, de los propios términos de la demanda dimana la falta de legitimación . Así, la promotora definió su relación con el objeto del proceso (legitimación) a partir de un interés eventual, e hipotético , en captar afiliados, extremo que dista , a todas luces, de la característica de interés directo constitucionalmente requerida (art. 309 de la Carta). Para una correcta dilucidación de la presente litis, conviene recordar las enseñanzas de Giorgi : "El interés legítimo debe caracterizarse, además, por ser personal y directo. (…) Interés directo significa interés inmediato, no eventual ni futuro. La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración . (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo, 1958, p. 188 a 189) (sentencias Nos. 823/2011, 324/2012, 405/2013, 39/2014 y 600/2015, entre otras). En la emergencia , el acto impugnado refiere directamente a la situación de los usuarios del sistema de salud e indirectamente a los prestadores de salud. Sobre el punto, el Tribunal comparte el análisis del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que expresó: “ La accionante no tiene ningún interés directo, personal o legítimo lesionado. Éste les pertenece a los usuarios del SNIS. Conforme con Giorgi se estima que la acción de nulidad no es una acción popular y por consiguiente el titular de la misma debe justificar la existencia de ese interés directo, de inmediata satisfacción personal, fundado en una situación jurídica particular respecto al acto impugnado. Como señalara ese Alto Cuerpo, para que sea pertinente un pronunciamiento sobre el fondo de la “questio” es necesario el acaecimiento de un acontecimiento cierto que perjudique directamente el interés legítimo del accionante. En la especie, ese acaecimiento era incierto, futuro, eventual, es decir no revestía la nota de la actualidad. Era una mera expectativa” (fs. 176 vto.). V) La falta de legitimación de la accionante torna estéril el pronunciamiento sobre el fondo del asunto .” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En consecuencia, en la medida en que la accionante no cuenta con legitimación en la causa, falta un presupuesto, condición o requisito de admisibilidad de la acción de nulidad, por lo que corresponde el rechazo de la demanda, sin ingresar al fondo del asunto ( sentencias Nos. 373/1994, 199/2017, 240/2018, 702/2020, 129/2021 y 276/2021, entre muchas). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Declárase la ausencia de legitimación causal activa de la promotora, y en su mérito, desestímase la demanda anulatoria promovida. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).