Sentencia Definitiva N° 575/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de noviembre de 2021. No. 575 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “BAEZ CIGARAN, WASHINGTON con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 391/2019). RESULTANDO : I) El 26 de junio de 2019 (fs. 10-12), compareció la parte actora a promover demanda anulatoria contra la denegatoria ficta a la petición calificada por la cual el Sr. BAEZ solicitó se le otorgue el ascenso al grado de Cabo, con fecha 1º de febrero de 2016, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 202 de la Ley No. 19.355. También solicitó la recomposición de su carrera administrativa, en virtud de los perjuicios causados por la Administración. Como fundamento de su pretensión anulatoria expresó que el aludido artículo 202 faculta al Poder Ejecutivo a que en los ascensos del Personal Policial que se realicen a partir del 1° de febrero de 2016, se efectúen promociones al grado inmediato superior, considerando a quienes se encuentran en el último año de antigüedad en el grado (o dentro de los últimos dos años de antigüedad, si quedaran vacantes). Los que sean ascendidos por este mecanismo deberán cumplir con los requisitos que exige el sistema para ascender, a excepción de la realización del curso de pasaje de grado (que podrán aprobar hasta en tres oportunidades luego del ascenso) y del tiempo de permanencia en el cargo. Adujo que con base en esta normativa han sido promovidos al grado inmediato superior de Cabo desde 2016, hasta la fecha, funcionarios con menos antigüedad que la suya y sin haber aprobado el curso de pasaje de grado que él sí aprobó. Manifestó que a raíz de la petición formulada, la Sra. Asesora legal del Ministerio del Interior, expresó que no ha habido ascensos por el artículo 202 de la Ley No.19.355. Sin embargo, la realidad del Boletín de Ordenes diarias No. 35.144 demuestra otra cosa. Consideró que si se decidió ascender a policías sin curso, más aún debiera de contemplarse su ascenso, ya que posee el curso aprobado con fecha 1999, revalidado en noviembre de 2016. Por todo lo expuesto en los numerales anteriores, estimó que corresponde sea ascendido al grado de Sargento como forma de recomposición de la carrera administrativa a los fines de equiparar en el grado a los policías que ya se encuentran realizando el Curso por el grado de Sargento teniendo menos antigüedad que el compareciente, no respetándose el principio de igualdad. En subsidio, solicitó se anule el acto que le deniega el ascenso y se lo ascienda a Cabo con fecha 1º de febrero de 2017, a fin de quedar en las mismas condiciones de los policías a los que se ascendió, al amparo de la Ley No. 19.355, artículo 202. II) Conferido el correspondiente traslado, el 17 de febrero de 2020 compareció el representante del Ministerio del Interior, a contestar la demanda incoada (fs. 24-29). Sostuvo que no le asiste razón al actor cuando esgrime que por aplicación del artículo 202 de la Ley No. 19.355, debió haber ascendido al grado de Cabo, tras haberse eliminado de la escala jerárquica el grado de Agente de Primera, grado para el que concursó. Ello, por cuanto no cumple con los requisitos que impone la normativa vigente para su ascenso. Quienes podrán ascender por el sistema del artículo 202, son los funcionarios policiales que se encuentren en el último año de antigüedad en el grado y deben cumplir con los requisitos previstos para el ascenso por la Ley Orgánica Policial, con excepción del tiempo mínimo de permanencia en el grado y el Curso o Concurso de Pasaje de Grado. El personal que ascienda al grado inmediato superior, según lo establecido en la presente norma, deberá realizar y aprobar el Curso o Concurso en las siguientes tres oportunidades. En caso de que quedaran vacantes sin cubrir, luego de efectuarse los ascensos en la escala de oficiales, según lo establecido en la Ley No. 19.355 y en el inciso 1° del artículo 202, podrán ser promovidos quienes se encuentran dentro de los últimos dos años de antigüedad en el grado, siéndoles aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de la presente norma (se les exigen los mismos requisitos: los de la Ley Orgánica Policial, con excepción del tiempo mínimo de permanencia en el grado y la realización del Curso de Pasaje de Grado). El penúltimo inciso del artículo 202 establece que lo dispuesto precedentemente será de aplicación en los casos en que existan vacantes luego de efectuados los ascensos entre quienes reúnan los requisitos exigidos por el artículo 66 de la Ley No. 19.315. El actor no cumple con uno de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica Policial No. 19.315, artículos 65 y 66: el tiempo permanencia en el cargo, requisito que surge del informe de la Junta Calificadora. En efecto, el promotor reingresó al Instituto Policial en abril de 2015, por lo que a la fecha en que se produjeron los ascensos, no tenía en el cargo el tiempo mínimo exigido por la Ley (dos años). Este es, a su vez, requisito indispensable para aplicación del artículo 202. Explicó que el sistema de ascensos policial se asienta sobre la base de la generación de vacantes. Una vez que estas se generen por alguna de las causales enunciadas en el artículo 66 de la Ley No. 19.315, es que los funcionarios pueden ascender, cumpliendo en forma previa la realización del concurso o curso de capacitación para cada grado. El artículo 202 es una norma excepcional para el régimen de ascenso y por lo tanto, de aplicación estricta, en tanto para que opere requiere dos condiciones: que todos los funcionarios que tengan todas las condiciones exigidas por la Ley Orgánica Policial hayan ascendido a las vacantes existentes, y que aun así queden vacantes. En el caso que nos convoca, el actor no tenía dos años de permanencia en el grado, por lo que no está habilitado para ascender. Concluyó que el acto atacado es, por lo tanto, legítimo, por cuanto cumple con lo dispuesto en la multicitada Ley, no existiendo en su dictado vicio alguno que lo inficione de nulidad. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Por auto Nº 939/2020 (fs. 31) se abrió el juicio a prueba; y se diligenció la que luce certificada a fs. 37. IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 40-41; y la demandada a fs. 44-48. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 80/2021 (fs. 56-57), aconsejó el rechazo de la demanda y la confirmación del acto resistido. VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 59), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad, en concordancia con la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. III) En primer lugar corresponde advertir que la demanda anulatoria no cumple con los requisitos del artículo 59 del Decreto Ley No. 15.524, resultando confuso el planteo del accionante desde el exordio hasta la formulación de agravios. Sin perjuicio de ello, efectuando un importante esfuerzo interpretativo, se estima que la cuestión a decidir es si el acto que denegó fictamente la petición del funcionario Washington BAEZ CIGARAN, a la recomposición de su carrera administrativa, es ilegítimo o no. IV) El demandante argumenta que la ilegitimidad de la denegatoria ficta impugnada se verifica en tanto, al tenor de lo previsto por el artículo 202 de la Ley No. 19.355, debió haber ascendido y no lo hizo. A juicio de la Sede, no le asiste razón en su planteo. Como pone de relieve la accionada en su libelo, el artículo 202 de la Ley No. 19.355 prevé un régimen excepcional de ascenso estipulándose condiciones a aplicarse solo subsidiariamente (para el caso de que todavía quedaren vacantes) respecto del régimen de principio; esto es, el previsto por la Ley Orgánica Policial, No. 19.315, Capítulo VII. Esta última norma prevé que, para ascender al grado de Cabo, quien se encuentre en el grado inmediato inferior debe ostentar una permanencia en el cargo de al menos dos años (artículo 69), lo que en el caso no se verifica. En tal sentido, fue informado por el Departamento de Calificaciones con fecha 5 de marzo de 2018 que: “De acuerdo a la petición calificada presentada por el Agente Washington Báez Cigarán (…), se informa que calificó sin tiempo debido a que ingresó el 1/4/2015, por tanto no tiene dos años al 1/2/2017. Cabe destacar que en el grado de Cabo NO hubo ascensos por Artículo 202”. El actor, en su demanda, expresa que sí hubo ascensos por el referido artículo, adjuntando el Boletín de Órdenes Diarias Nº 35144 para acreditar que ello fue así (fs. 6 infolios). La demandada, por su parte, arguye en su alegato (fs. 46 infolios) que el Boletín de Órdenes Diarias aludido informa de ascensos por el mecanismo del artículo 202 de la Ley No. 19.355 para otros grados (concretamente, nombra a Sargentos que ascienden a Sub Oficial Mayor), mientras que también informa de ascensos al grado de Cabo, pero por antigüedad calificada, no por aplicación del artículo 202 referido. De la lectura del referido Boletín, surge que asiste razón a la Administración en sus afirmaciones, por lo que no se advierte la vulneración al principio de igualdad que alega el reclamante. En suma, dado que el promotor no cumplía con los requisitos previstos por la Ley No. 19.315 al momento en que solicitó su ascenso, y que no se aplicó el artículo 202 de la Ley No. 19.355 -de aplicación subsidiaria- para efectuar ascensos al grado de Cabo en el período que cuestiona, no cabe más que concluir que el acto que denegó su solicitud resulta perfectamente ajustado a Derecho. Conforme se ha expedido esta Corporación en pronunciamientos recientes (Sentencias Nos. 532/2020 y 471/2020), en casos análogos al de obrados: “(…) no puede hablarse de derechos adquiridos, cuando no se ha cumplido con los requisitos sustanciales y formales previstos en la disposición normativa anterior. En efecto, conforme surge de la normativa aplicable a la materia, para ascender efectivamente deben cumplirse los requisitos de: aprobar el Curso de Pasaje de grado, poseer el tiempo de permanencia en el Grado y la existencia de vacantes en el Grado inmediato superior. De modo que, la sola realización del Curso de Pasaje de Grado no conlleva la adquisición del derecho a ascender. En el sentido aludido, el Tribunal ha expresado en inveterada jurisprudencia que: “…la Administración tiene una razonable discrecionalidad para determinar la necesidad o conveniencia de la provisión de vacantes; es más, se conviene en que la provisión de los cargos vacantes no es una obligación para aquélla (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T.I., Págs. 285/286; Sent. 64/2001). Obviamente, entendiéndose ese poder discrecional como una facultad de libre apreciación sobre la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, que no puede ser ejercida arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del servicio, pues de lo contrario la Administración incurriría en exceso o desviación de poder (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: Op. Cit., T.I, Págs. 405 y ss).” Por otra parte, se reitera la distinción entre derecho al ascenso y derecho a ascender. En términos que corresponde replicar, sostuvo la Corporación: “Derecho a ascender” es el que tiene todo funcionario público de ser designado en un cargo superior al suyo una vez que éste haya quedado vacante. En nuestro derecho positivo no existe un derecho subjetivo a ascender, ya que se estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior la Administración puede suprimirlo o no proveerlo legítimamente, según reglas de derecho o de buena administración (FRUGONE SCHIAVONE, Héctor: “Calificaciones y ascensos de la Administración Central”, pág. 96 y sgts.) El “derecho al ascenso”, por su parte, es la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del funcionario”, Montevideo 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo 1971, T. II, págs. 405/406 y Ed. 1991, pág. 167 Nº 410) (vide en sentencias 184/96 y 988/98)…” (Cfme. Sent. 511/2004, 466/2015, entre otras).” Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).