Sentencia Definitiva N° 562/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de noviembre de 2021. No. 562 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “FORTS, ROBERT con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL . Acción de Nulidad” (Ficha No. 855/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 13 de diciembre de 2019 el actor dedujo demanda de nulidad contra la Resolución RD Nº 29-5/2019 de fecha 22 de agosto de 2019, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, que dispuso “Sancionar con una suspensión por el término de treinta (30) días con retención total de haberes, salvo asignación familiar si correspondiere, al funcionario Sr. Robert Danilo Forts…” (fs. 53 A.A.). Reseñó los antecedentes del acto impugnado y recordó que por RD Nº 22-2/2015 se le había aplicado una suspensión de 180 días con retención total de haberes, resolución que había recurrido y que, reclamada su nulidad ante este Tribunal, había recaído la Sentencia Nº 183/2019 que amparó la demanda. En su memorial de agravios indicó que la atacada era ilegítima por violar el principio de non bis in idem, y por haberlo sancionado nuevamente cuando el procedimiento había superado largamente el plazo de caducidad de dos años estatuido por la normativa aplicable. Respecto del primero de ellos, señaló que –como lo había expuesto- la resolución anulada por este Tribunal le había impuesto una sanción de suspensión por 180 días con retención de haberes (desde el 1° de enero de 2016 hasta el 1° de julio de 2016), de lo que derivó que la resolución ahora atacada (que le había aplicado una sanción de 30 días de suspensión con privación de haberes) equivalía a un aumento de la sanción original de 180 a 210 días. Agregó que el proceder de la Administración, además de violar el principio de non bis in idem , era manifiestamente contrario al artículo 192 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del BPS que establecía como tope máximo de suspensión 180 días con retención de haberes. En cuanto al segundo de ellos, postuló que habiéndose dispuesto la instrucción de sumario con fecha 26 de junio de 2014 y teniendo en cuenta el efecto retroactivo de la sentencia que había anulado el acto ilegítimo, el plazo de dos años previsto en el artículo 191 del Reglamento de Procedimiento Administrativo había sido largamente sobrepasado. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, el representante de la demandada contestó la demanda incoada (fs. 16 y ss). Manifestó que el fallo anulatorio del Tribunal había cuestionado el quantum de la sanción pero no que se hubiera aplicado, ya que había quedado acreditado que el actor había cometido una falta administrativa susceptible de ser sancionada. Afirmó que era totalmente falso que el promotor hubiera tenido que soportar una nueva suspensión de 30 días sino que, por el contrario, la nueva sanción de 30 días había sido imputada a los 180 días de suspensión ya cumplidos y se le habían abonado los haberes salariales correspondientes a 150 días. Rechazó, por ende, que se hubiera violado el principio de non bis in idem, pues no se trató de la realización de un nuevo procedimiento que culminara con el dictado de una nueva sanción sino que, de acuerdo a las pautas brindadas por el TCA, la Administración había recompuesto las actuaciones y aplicado una sanción más leve. En lo relativo al embate fincado en la clausura de las actuaciones sumariales, sostuvo que el efecto producido por la sentencia anulatoria había consistido en el restablecimiento de una situación idéntica a la que existiría o habría existido si el acto objeto de anulación no hubiera existido. Indicó que el procedimiento sumarial se había realizado con todas las garantías del debido proceso, que las irregularidades constatadas estaban fehacientemente probadas, y que el organismo se había pronunciado sobre el fondo del asunto en los plazos pertinentes, recompuso las actuaciones y dictó un nuevo acto conforme a derecho. Finalmente, solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 35. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 38 y ss. y la demandada a fs. 42 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen N° 104/2021 que obra a fs. 47 aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución RD Nº 29-5/2019 de fecha 22 de agosto de 2019, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, que dispuso “Sancionar con una suspensión por el término de treinta (30) días con retención total de haberes, salvo asignación familiar si correspondiere, al funcionario Sr. Robert Danilo Forts…” (fs. 53 A.A.). Contra el acto encausado, notificado al actor con fecha 2 de setiembre de 2019 (fs. 57 de los A.A.), interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (el día 4 del mismo mes y año - fs. 82 vta. de los A.A.). Por Resolución RD Nº 36-6/2019 de fecha 9 de octubre de 2019 el Directorio del Banco de Previsión Social no hizo lugar al recurso interpuesto (fs. 94 A.A.), la que se notificó el 21 del mismo mes y año (fs. 97 vta. A.A.) Por tanto, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 13 de diciembre de 2019 - nota de cargo fs. 10). II) El Tribunal, por unanimidad y de acuerdo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto impugnado. III) Emerge de los antecedentes agregados al proceso que por Sentencia N° 183/2019 de 9 de abril de 2019 se declaró la nulidad de la Resolución RD Nº 22-2/2015 que había suspendido al accionante por 180 días con retención total de haberes (fs. 30 a 38 A.A.) En lo fundamental, el Cuerpo consideró en la referida sentencia que el Sr. Forts “…al conceder la autorización para el trámite de MOB iniciado por la Sra. OLIVERA (…), adoptó un criterio que puede tildarse de flexible, habiendo omitido el control de ciertas formalidades del procedimiento”, sin perjuicio de lo cual se entendió que había mediado exceso en la sanción “…por cuanto la falta cometida por el actor no justifica la medida dispuesta, que se exhibe entonces desproporcionada o no razonable (relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la infracción y magnitud de la repulsa administrativa)”. Ante el citado pronunciamiento, la Gerencia-Sector Contencioso del BPS con fecha 24 de mayo de 2019 elevó un informe a la Gerencia General, a través en el que consignó que “…corresponde dar cumplimiento en vía administrativa al fallo judicial, procediéndose a un nuevo dictado del acto acorde a la sentencia que se comunica, aplicando una sanción acorde. Asimismo, deberá disponerse el pago de todas aquellas sumas que dejó de percibir desde el dictado del acto anulado” (fs. 39 A.A.). Con fecha 2 de julio de 2019, la Dra. Mónica Irazábal del Sector Sumarios analizó los elementos obrantes en la causa y sugirió sancionar al Sr. Robert Forts con 30 días de suspensión (fs. 47 y 48 A.A.), lo que fue compartido por la Gerencia de Recursos Humanos (fs. 49 vta. A.A.) y elevado por la Sub Gerencia General (fs. 50 A.A.) al Directorio de la demandada. A continuación, con fecha 22 de agosto de 2019 el Directorio del BPS dictó la Resolución R.D. N° 29-5/2019, que es la impugnada en estos obrados (fs. 53 A.A.). Tras notificar la resolución al Sr. Forts (fs. 57 A.A.), el 4 de setiembre de 2019 la Oficina Contencioso y Judicial - Gerencia General emitió dictamen, que obra a fs. 59 A.A. y en el que informó: “Nótese que una de las consecuencias del accionamiento incoado, es retrotraer la anulación del acto a la fecha de su dictado, razón por la cual se deberá tener en cuenta que la última sanción dispuesta, se hizo efectiva durante los primeros treinta días de la sanción originaria ya cumplida por el titular. Esta Gerencia se comunicó en el día de hoy con la Sección Sueldos de la Gerencia de Recursos Humanos (Cr. Alvaro Najson) y le informó que el 9 de Setiembre se le iba a devolver al titular, 150 días de sueldo, dado que se entendía que el Funcionario Robert Forts ya había cumplido su sanción, posición coincidente con la Sección Control de Personal. Ahora bien surge de este expediente (Folio 55 y siguientes), que la Gerencia de Unidades Descentralizadas en acuerdo con el Funcionario, dispuso que el titular cumpla la sanción dispuesta desde el jueves 2 al 31 de Enero de 2020, cuando en realidad, ya la había cumplido durante los primeros treinta días de la sanción originaria de 180 días dispuesta por la R.D. anulada. Elévese a la Gerencia General solicitando ordenar a la GUDE en forma urgente por las razones expuestas, dejar sin efecto la materialización de la sanción dispuesta dado que el titular ya la cumplió …”. Finalmente, el 9 de setiembre de 2019 la GUDE dejó sin efecto la materialización de la sanción dispuesta por RD Nº 29-5/2019 (fs. 61 A.A.). IV) El actor señaló que el acto encausado era ilegítimo por violar el principio de non bis in idem, y porque se le sancionaba nuevamente cuando el procedimiento ya había superado largamente el plazo de caducidad de dos años estatuido por la normativa aplicable. No se comparte su temperamento. IV.1) Entiende el Tribunal que no le asiste razón al actor al agraviarse de la violación al principio de non bis in ídem puesto que, desde las coordenadas de los efectos de la sentencia anulatoria, es imposible que se consume un doble juzgamiento por los mismos hechos en tanto la anterior sanción fue anulada por esta Corporación. Así, conforme surge de los antecedentes referidos en el Considerando III) de este pronunciamiento, de acuerdo a lo dispuesto por la Gerencia de Unidades Descentralizadas con fecha 9 de setiembre de 2019 se dejó sin efecto la materialización de la sanción dispuesta por el acto sometido a examen (fs. 61 A.A.), por lo que cabe concluir, sin lugar a dos interpretaciones, que el actor no cumplió 30 días adicionales de suspensión con retención de haberes. En este sentido tampoco puede sortearse que, ante la defensa esgrimida por la demandada, el promotor en sede de prueba (ver certificación a fs. 35) y de alegatos (fs. 38 y 39) omitió aludir al punto objeto de debate. Así, en las instancias procesales oportunas el accionante no acreditó que, efectivamente, hubiera cumplido 210 días de suspensión con retención de haberes y que, por tanto, se lo hubiera sancionado dos veces por la misma conducta. En consecuencia, la ausencia de cuestionamiento de los hechos expuestos por la demandada al contestar (véase que también el Sr. Forts fue notificado del informe de la GUDE a fs. 62 vto. A.A.) revela la ligereza o vaguedad del embate y su carencia de asidero para ser amparado. En suma y tal como fuera indicado, la Administración no hizo más que plegar su obrar a las resultancias de la sentencia anulatoria en lo relativo a la recomposición del procedimiento, lo cual no merece reproche jurídico de especie alguna. VI.2) Tampoco es de recibo el restante agravio, introducido de modo subsidiario, que involucra la duración del procedimiento por haber transcurrido más de dos años desde que se había dispuesto el sumario, según lo dispuesto por el artículo 191 del Reglamento de Procedimiento Disciplinario. La solución propuesta por el actor desconoce el carácter declarativo retroactivo de la sentencia anulatoria como ha sido unánimemente postulado desde la dogmática. Así, a simple vía de ejemplo, se ha indicado que: “La sentencia anulatoria con efecto subjetivo tiene sin duda alcance retroactivo. En efecto, la anulación se funda en un vicio ab initio, por lo que para dar satisfacción al actor es preciso extinguir el acto impugnado desde el momento que comenzó a producir efectos ” (así: Augusto DURÁN MARTÍNEZ - Contencioso Administrativo , 2da. Edición, FCU, Montevideo, 2015, p. 348). En consecuencia, dado el efecto declarativo retroactivo de la sentencia anulatoria, no resulta admisible lo postulado en la demanda, es decir, reputar el transcurso de los plazos de instrucción. Véase que el procedimiento, si bien no se paralizó, fue extinto a partir del efecto constitutivo de la sentencia anulatoria. Como manifestara en su fundado voto el Sr. Ministro Dr. William CORUJO: “La sentencia anulatoria tiene un efecto retroactivo por lo que tampoco se suman los plazos y el plazo comienza a transcurrir desde que se designa un nuevo instructor en la recomposición de las actuaciones administrativas de manera que no se violó plazo razonable alguno. Una vez anulado el acto por desproporción de inmediato dictó el nuevo con la sanción ajustada a Derecho por lo que ningún plazo razonable se ha violado.” Tal extremo determina que no se haya configurado vencimiento alguno de los plazos de instrucción y, en su mérito, el carácter infundado del agravio esgrimido. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).