Sentencia Definitiva N° 561/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de noviembre de 2021. No. 561 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “PÉCORA PODESTÁ, VIRGINIA MABEL Y OTROS con TRIBUNAL DE CUENTAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 408/2018). RESULTANDO : I) Surge de fs. 53 que el 21 de junio de 2018 comparecieron Virginia PECORA, Fanny SANDE, Richard GRAIÑO, Flavia REY, Diego MAIS, Diego TECHERA, Yamila HERNANDEZ, Paola GIANELLI, Myriam JATER, Mónica YLLAS, Rosana ALDAO, Ana ARRALDE, Paola GRIPPI, Lucia LARBANOIS, María TORRES, Andrea CAPOBIANCO, Laura CASTRO, Mariana SUAREZ, María SEVERGNINI, Marisol CARAVEL, María LISORIO, Ricardo BACCIARINI, Diego TORINO, Mauricio BENTANCOR, Alda MAZZIOTTO, Andrea OTTON, Adriana HERNANDEZ, María CAPOTE, Rosana BARBOZA, María MARROCHE, Adriana ALTERWAIN, Olga ROSSI, Addis GUTIERREZ, Elena TABOADA, Cecilia RUIZ, y Karen RAMELLA, a promover demanda anulatoria contra la denegatoria ficta recaída ante la petición calificada por ellos formulada el 16 de junio de 2017. Por esa petición habían solicitado “Hacer lugar a la presente petición calificada, equiparando el régimen de jornada laboral de todos los funcionarios integrantes del Escalafón A, otorgando a los funcionarios del Escalafón A, Grado 10, un régimen diario de labor de cinco horas en todos los casos, incluyendo los eventuales ascensos de los mismos”. (fs. 49-52 AA y fs. 11-15 infolios). Relataron que eran funcionarios pertenecientes al Escalafón A (Profesional) Grado 10, a cuyo respecto, días antes de ser presupuestados, el Tribunal de Cuentas había dispuesto por Resolución de fecha 1º de junio de 2011 que: “los funcionarios que ingresen al Escalafón (A) a partir de la fecha, en cargos presupuestados, cumplirán un horario mínimo de seis horas diarias de labor…”. Indicaron que por tal motivo existían dos clases de funcionarios en el mismo escalafón: unos que hacían 5 horas y otros 6. Expresaron que se había vulnerado el principio de igualdad y que la fecha de ingreso de un funcionario no podía ser determinante para crear una categoría o grupo que mereciera una regulación normativa diversa en forma discriminatoria. Sostuvieron que era de aplicación, en la especie, el principio de “a igual función, igual remuneración”. Reiteraron que se podían crear categorías o grupos por la fecha de ingreso o presupuestación, y agregaron que los comparecientes habían ingresado al Tribunal de Cuentas varios años antes de la presupuestación y que, por ende, habían revestido diversas calidades, tales como la de contratados. Manifestaron que al tener una remuneración menor con mayor carga horaria, se vulneraba el principio a la justa remuneración consagrado en el artículo 54 de la Constitución. En otro orden de ideas, postularon que el acto carecía de motivación suficiente. Por último, destacaron que los servicios jurídicos del propio Tribunal de Cuentas habían reconocido expresamente la ilegitimidad del proceder del Organismo, citando los dictámenes del Asesor Letrado de fechas 19 de abril y 5 de mayo de 2018. En definitiva, solicitaron la nulidad de la denegatoria ficta impugnada. II) Conferido traslado de la demanda, el representante de la demandada compareció oponiendo excepciones de caducidad y falta de legitimación activa (fs. 68). Señaló que se había individualizado incorrectamente el acto lesivo, porque las resoluciones originarias que podían eventualmente causar agravio a los actores eran las adoptadas por el Tribunal de Cuentas en Comisión General, el 29 de julio de 2011 y el 18 de mayo de 2016. Manifestó que por las referidas resoluciones se había dispuesto la presupuestación de los impugnantes y se había reiterado que debían cumplir un horario mínimo de seis horas conforme con lo dispuesto por el Reglamento Interno. Indicó que los funcionarios habían tenido pleno conocimiento del régimen horario en forma previa a su presupuestación y lo habían consentido al tomar posesión de sus cargos, ya que había sido publicada en el Diario Oficial y en la Intranet del Organismo. Concluyó que, por vía de petición, se pretendía oblicuamente impugnar decisiones firmes. III) El 14 de agosto de 2018 el representante de la demandada contestó la demanda (fs. 85). Sostuvo que los accionantes, en forma previa a su presupuestación, cumplían las mismas tareas bajo la modalidad de contrato de función pública con una carga horaria de seis horas de labor diaria. Rechazó en todos sus términos el agravio de los actores referido a la violación del principio de igualdad, e indicó que el fin perseguido por el Tribunal de Cuentas era legítimo y fijado de acuerdo a sus facultades discrecionales y en aras de mejorar y fortalecer los recursos humanos. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda y se confirme el acto impugnado. IV) Por Sentencia Interlocutoria No. 472/2019 de fecha 30 de julio de 2019 se desestimaron las excepciones opuestas por la demandada y se declaró correctamente agotada la vía administrativa (fs. 136). V) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que luce certificada a fs. 202. VI) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 205 y ss., y la demandada a fs. 212 y ss. VII) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el que se pronunció mediante Dictamen N° 565/2020 (fs. 221) y aconsejó desestimar la demanda, confirmando el acto administrativo cuestionado. VIII) Se citó a las partes para sentencia por Decreto N° 8892/2020 (fs. 227), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, por Sentencia Interlocutoria No. 472/2019 de fecha 30 de julio de 2019 se desestimaron las excepciones opuestas por la demandada y se declaró correctamente agotada la vía administrativa (fs. 136). II) El Tribunal, por unanimidad y en concordancia con la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. III) Se comparte con el demandado que la acción no puede prosperar porque el acto impugnado no es el que dio origen al agravio aducido, siendo la petición calificada incoada (fs. 49 a 52 AA) una vía oblicua para intentar soslayar una oportunidad de impugnación ya precluida. En efecto, por Resolución del Tribunal de Cuentas de fecha 29 de julio de 2011 se dispuso la presupuestación de algunos de los actores (Virginia Pécora, Richard Graiño, Flavia Rey, Diego Techera, Paola Gianelli, Mónica Yllas, Rosana Aldao, Ana Arralde, Paola Grippi, Lucia Larbanois, María Torres, Laura Castro, Mariana Suárez, María Eugenia Lisorio, Ricardo Bacciarini, Diego Carlos Torino, Mauricio Bentancor, Alda María Mazziotto, Andrea Leticia Otton, María Gimena Capote, Rosana Barboza, María Virginia Marroche, Adriana Alterwain, Addis Gutiérrez, Elena Taboada, Karen Giovana Ramella) en el Escalafón A grado 10, con expresa mención que deberían cumplir un horario mínimo de seis horas diarias de labor (numeral 2 parte dispositiva, fs. 110 a 115 expediente principal). En cuanto a los actores Fanny Sande, Diego Mais, Yamila Hernández, Myriam Jater, Andrea Capobianco, María Fernanda Severgnini, Marisol Caravel, Adriana Hernández, Olga Rossi y Cecilia Ruiz, surge de fs. 103 a 106 infolios, la Resolución Nº 94/16 de 18 de mayo de 2016 que los presupuestó en las mismas condiciones antes mencionadas. De manera que fueron dichos actos administrativos, de fechas 29 de julio de 2011 y 18 de mayo de 2016, los que sentaron la decisión del demandado, objeto de agravio para sendos grupos de actores, respectivamente. Ante la falta de recurrencia e impugnación oportuna, tales voliciones quedaron firmes, no siendo posible resistir un acto meramente reiterativo, como lo es la denegatoria ficta de la petición de asignación de otro régimen horario. En tal sentido, enseña el Prof. CAJARVILLE que están excluidos de la acción anulatoria los actos administrativos que no causan agravio (Constitución, artículo 309 inciso 3º y Decreto-Ley N° 15.524 artículo 24 inciso 2º). Así explica: “No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores, porque no siendo ellas las creadoras de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante (…)”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 149). En la misma línea conceptual, apunta GIORGI: “…una decisión pura y exclusivamente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida (…) es jurídicamente irrelevante”. (Cf. GIORGI, Héctor; “El Contencioso de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 162). Asimismo, este Colegiado, en términos que resultan reeditables al subcausa, ha expresado que: “(…) habiéndose prescindido de atacar oportuna y expresamente el acto que realmente creó la indicada situación lesiva, la petición, no ha sido más que una vía oblicua e inidónea para sanear la falencia anotada. El acto en causa, así reproduce lo consagrado en aquel acto precedente y que, por tanto, no encuadra entre aquellos que el art. 309 de la Constitución prevé como susceptibles de ser anulados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, la petición de reforma que se formulara en su oportunidad y que motivara el acto, que ahora se impugna, dio, pues, como resultado un acto meramente reiterativo del verdaderamente lesivo; y la vía procurada para obtener la precluida oportunidad de recurrir, no es, por tanto, admisible.- No es posible, en derecho público, admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre, mediante el expediente de la petición, reabrir la viabilidad de un intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse válidamente (Sentencias Nos. 288/86, 46/87, entre otras).” (Cf. Sentencias Nos. 384/2015, 315/2016, 479/2016, 495/2018, 682/2018, entre muchas otras.) En definitiva, el acto impugnado, en tanto no implica sino el mantenimiento de una situación anterior, carece de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución, circunstancia que conduce al rechazo de la demanda de nulidad entablada. Los argumentos expuestos precedentemente eximen de un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida, sin perjuicio de lo cual, tampoco se aprecia vulneración al principio de igualdad conforme argumentación desarrollada por la Corporación en Sentencia No. 576/2015, dictada en caso similar, a la que corresponde remitirse brevitatis causae. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).