Sentencia Definitiva N° 559/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de noviembre de 2021. No. 559 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “DURÉ SAINZ, JUAN CARLOS con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 866/2016). RESULTANDO: I) Surge de fs. 28 que el 23 de diciembre de 2016 el actor dedujo demanda de nulidad contra el o los actos administrativos relacionados al llamado a concurso para desempeñar función docente en la Dirección Nacional de Educación Policial por los que se lo excluyó de las asignaturas Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y No rmas Profesionales Policiales, asignándole únicamente las materias Derecho Constitucional e Introducción al Derecho Expresó que se encontraba legitimado en la causa al haberse inscripto para desempeñar función docente en seis materias de los distintos institutos de la DNEP y no haber sido admitido en cuatro de ellas. Reseñó las bases del concurso, el cumplimento de los requisitos excluyentes, y la aprobación de la etapa 1 en todas las materias, mientras que en la etapa 2 lo habían tenido por no aprobado en las cuatro materias en que no había sido designado. Señaló que en la eliminación de las cuatro materias mencionadas la Administración había actuado con flagrante violación del Derecho y con desviación, abuso, o exceso de poder, ya que no existían fundam entos para excluirlo mientras que, por el contrario, había sobrados argumentos para que designarlo. Adujo que resultaba inexplicable que se lo hubiera admitido en Introducción al Derecho y Derecho Constitucional y no así en las demás materias, especialmente en Normas Profesionales Policiales en la cual era especialista e investigador y, además, que no se conocieran que elementos tenidos en cuenta en las entrevistas para sostener que podía dar clases en aquéllas y no en las demás materias. Abundó en sus mér itos y trayectoria docente durante 38 años, y sostuvo que la evaluación de antecedentes, méritos y resultados de entrevistas por parte del Tribunal había sido incorrecta e infundada, denotando un accionar arbitrario, antojadizo y viciado por ilegalidad o desviación de poder. Afirmó que la materia Normas Profesionales Policiales había quedado vacante por considerar el Tribunal que ninguno de los postulantes era idóneo para dictar clases en la misma, lo que había determinado que se comenzara el año lectivo 20 16 sin profesores y que, cubrir la falta de profesores en esa asignatura con personas que no habían sido designadas para tales efectos, constituía una situación irregular. Indicó que no se le había otorgado vista previa de la decisión de excluirlo del conc urso, conforme lo disponían los artículos 75 y 76 del Decreto 500/991. En definitiva, solicitó la anulación de los actos impugnados. II) El 13 de marzo de 2017 la representante del demandado contestó la demanda incoada (fs. 56 y ss.). Relevó, como cuest ión previa, la falta de agotamiento de la vía administrativa al no haberse identificado el acto por el cual el accionante no había sido designado como profesor de todas las asignaturas a las que se había postulado. Controvirtió las afirmaciones del actor, y se remitió a las actuaciones del Tribunal en cada una de las materias en las que no había sido designado y al informe de la Coordinadora de Formación y Capacitación. Rechazó la existencia de desviación de poder, afirmando que la Administración no había d ictado el acto con un fin distinto del debido o que se pudiera calificar como espurio. Indicó que el acto había sido suficientemente motivado y en forma adecuada, citando jurisprudencia al respecto. Concluyó que había habido un actuar legítimo de la Administración, tanto formal como sustancial, y solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Por Sentencia interlocutoria Nº 751/2017 de 3 de octubre de 2017 no se hizo lugar a la cuestión previa planteada (fs. 87 a 89) IV) Abierto el juici o a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 281. V) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 287 y ss. y la demandada a fs. 322 y ss. VI) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo e l Dictamen Nº 391/2020 que obra a fs. 329, por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión. VII) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, por Sentencia Interlocutoria Nº 751/2017 de fecha 3 de octubre de 2017 el Tribunal desestimó la cuestión previa planteada y declaró debidamente agotada la vía administrativa (fs. 87 a 89). II) El Tribunal, apartándose de lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará la demanda y anulará los actos impugnados. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que con fecha 11 de novi embre de 2015 la Escuela Nacional de Policía llamó a concurso abierto de méritos de cargos docentes para el año lectivo 2016 (fs. 3 a 9 A.A. Pieza 1 en 424 fs.), habiéndose inscrito el actor el 1° de diciembre de 2015 en las asignaturas de Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Introducción al Derecho y Normas Profesionales Policiales (fs. 16 A.A., Pieza 1 en 424 fs.). Lucen agregadas de fs. 94 a 111 de la Pieza 1 en 1046 fs. de los A.A. las Actas del Tribunal de Concurso de las materias Derecho Penal, Introducción al Derecho, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal Penal y Normas Profesionales Policiales, con los diferentes puntajes obtenidos. Por Resolución Nº 072/2016 del Encargado de la Dirección Nacional de la Educación Policial de fecha 5 de abril de 2016, glosada a fs. 124 Pieza 1 en 1046 fs. de los A.A., se declaró desierto el llamado para la asignatura Normas Profesionales Policiales. Por Resolución de fecha 5 de abril de 2016 el Ministro del Interior designó al actor como docente para las materias de Derecho Constitucional e Introducción al Derecho y designó otros docentes para Derecho Administrativo, entre los que no se lo incluyó (fs. 65 a 67 infolios) Por Resolución de fech a 6 de abril de 2016 el Ministro del Interior designó docentes para las materias de Derecho Procesal Penal y Derecho Penal, entre los que tampoco se lo incluyó (fs. 126 vta. y 127 Pieza 1 en 1046 fs. de los A,A,). Estas tres últimas resoluciones son las procesadas en autos. IV) El accionante cuestionó el juicio del Tribunal de Concurso, postuló que en la segunda etapa del concurso lo habían tenido por no aprobado en las cuatro materias para las que no había sido designado, y que no se habían tenido en cuenta sus méritos y su trayectoria docente. Sobre el punto, es aplicable al subjudice lo sostenido reiteradamente por este Tribunal, a saber: “Se trata de cuestiones de mérito, en las cuales no puede inmiscuirse la Corporación. Desde la doctrina, CASSINELLI MUÑOZ enseña lo siguiente para distinguir el mérito del acto, del fondo de la cuestión: “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamient o administrativo - de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador”. Como destaca el autor, el control de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo. Y deberá respetar la opción escogida por la Administración en los demás aspectos que sigan siendo de mérito en virtud de no haber sido regulados por normas de Derecho. Desde luego, siempre que no se pruebe que existió en el obrar de la Administración desviación de poder (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, págs. 825 y 826). Debe compartirse entonces, respecto de los agravios relativos a los rubros 4, 6, 8 y 11, lo considerado por este Cuerpo en oportunidad de analizar la legitimidad de otro procedimiento concursal de la Universidad de la República, en el que se señalara: “( …) en el fondo subyace una cuestión técnica compleja y opinable, que no es otra cosa que un problema de mérito, oportunidad o conveniencia, librado a la opinión del Tribunal de Concurso y que se comparta o no dicha opinión, el acto que la traduce es jurídicamente regular y no causó nulidad alguna (art. 9º de Ordenanza de Concurso, fs. 35v./36 de autos) en mérito a lo cual no es revisable por esta Corporación” (Cfme. Sentencia N° 509/2002; véase también las Sentencias Nº 625/2007 y 127/2016, entre muchas otr as). (cf. Sentencia N°353/2017). Es posición firme de este Cuerpo que la forma de asignación del puntaje por parte de Tribunales Calificadores que intervienen en concursos es materia que excede la órbita de su competencia, ya que la función del Tribunal de lo Contencioso Administrativo debe de limitarse al examen de legalidad de lo actuado conforme al artículo 309 de la Constitución de la República, sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del Tribunal Calificador entendió que correspondía una determinada calificación (cf. Casinelli Muñoz, “El mérito y Fondo” en RDJA, T 69, p. 254). En el mismo sentido, desde la doctrina se ha destacado que: “De lo expuesto fluye pues que sólo se admite su intervención cuando aquellos órganos técnicos actúan fuera del ámbito de la legalidad objetiva. A nuestro criterio lo destacable de la sentencia que presentamos es justamente esa incursión que realiza el juzgador en los aspectos revisables del obrar administrativo dejando intacto el á mbito técnico, que como se afirmara, es ajeno a su control ” (NESSAR, Silvana: “ Tres importantes sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ” en AA.VV. “Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Daniel Hugo MARTINS”, FCU, 1ª Edición, 2008, págs. 791/792). De modo que cabe reconocer a los tribunales evaluadores autonomía técnica y, por lo tanto y en principio, no corresponde a este órgano inmiscuirse en cuestiones que son de carácter estrictamente técnico y que, por ende, están vedadas al contralor jurisdiccional. Así, entre otras, en Sentencia N° 362/2012 se afirmó que: “(…) tampoco corresponde exigir en el caso, una justificación exhaustiva de las razones que condujeron a asignar determinado puntaje a los concursantes, puesto que excede el p arquet competencial de este Tribunal, en cuanto a valorar lo referente a la formación del juicio íntimo del tribunal evaluador, inherente a su competencia técnica”. A la Sala únicamente le corresponde analizar la juridicidad del obrar del tribunal calific ador, esto es, verificar si en su proceder ha incurrido en infracción a alguna regla de Derecho, así como controlar que su actuar no haya estado viciado por desviación, abuso o exceso de poder. En definitiva, conforme a lo que viene de reseñarse, las decisiones de los Tribunales de concurso son discrecionales en la medida que se ajusten a las bases del llamado y, en la especie, no se verificó apartamiento alguno que amerite recibir la pretensión del actor. V) Lo antes expuesto no exime al órgano deciso r de su obligación de motivar adecuadamente las decisiones adoptadas. Al respecto, refiriéndose a los actos discrecionales, destaca CASSAGNE que: “(…) En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de l os fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo”. (cf. CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, p. 204 y ss.). En el caso, la deficiente motivaci ón de la decisión resistida no permite conocer cómo fue el proceso intelectivo del Tribunal, ni los fundamentos del rechazo de la designación del actor como docente en las materias mencionadas. Es de verse que, al contestar la demanda, el Ministerio del Interior acudió a los argumentos vertidos por el Tribunal de Concurso y por la Coordinación de Formación y Capacitación de la DNEP de fecha 25 de abril de 2016, posteriores a los actos administrativos en análisis, erigiéndose en una motivación “póstuma” que no resulta de recibo a efectos de zanjar la omisión que vició el acto. En efecto, surge de las Actas del Tribunal de Concurso, agregadas de fs. 94 a 111 Pieza 1 en 1046 fs. de los A.A., que son anteriores al dictado de los actos de designaci ón y que podrían tomarse como único fundamento de lo decidido en lo que respecta al actor, que se discriminaron puntajes por participante y fluye lacónicamente que en: Acta del 1/4/16 correspondiente a la materia Derecho Penal fue “eliminado por no obtener el puntaje mínimo en la entrevista ” (fs. 94 A.A. ibidem). Acta del 1/4/16 correspondiente a la materia Derecho Procesal Penal fue “eliminado por no obtener el puntaje mínimo en la entrevista ” (fs. 110 A.A. ibidem). Acta del 1/4/16 correspondiente a la materia Normas Profesionales Policiales fue “ eliminado por no obtener el puntaje mínimo en la entrevista” (fs. 111 A.A. ibidem). Según Acta del 26/2/16 correspondiente a la materia Derecho Administrativo, le fue otorgado un puntaje total de 24 puntos (fs. 100 A.A. ibidem); en otra Acta del 3/3/16 también de esa asignatura, le fue adjudicado un puntaje total de 23 puntos (fs. 104 A.A. ibidem). Sin embargo, en las Actas de fechas 3 y 18/3/ 2016 de la misma materia se consignan puntajes finales solo de cuatro participantes, entre los que no se encuentra el accionante (fs. 103 y 99 A.A. ibidem). A su vez, emerge de los antecedentes allegados al pr oceso que, tras la interposición de los recursos administrativos (el 19 de abril de 2016 - fs. 205 a 218 vta. Pieza 2 en 424 fs. de los A.A.), con fecha 23 de enero de 2017 el Tribunal de Concurso adujo que en las entrevistas de las materias Derecho Penal y Derecho Procesal Penal el concursante no había demostrado tener conocimientos necesarios para dictar dichas asignaturas, y carecía de formación continua y especialización en el área; que en la materia Derecho Administrativo “el postulante no acreditó mér itos suficientes para pasar a la siguiente etapa, siendo notoria su falta de formación con posterioridad al egreso de la Universidad”; y en cuanto a la materia Normas Profesionales Policiales, que “ quedó en evidencia para este Tribunal la descontextualizac ión de la función policial y la falta de criterios rectores para priorizar la normativa que un policía debía conocer” (fs. 405 a 407 A.A. Pieza 2 en 424 fs.). Ninguno de estos argumentos fue esgrimido con anterioridad a la decisión de no designar al actor , impidiéndole conocer los motivos por los cuales las entrevistas no habían resultado satisfactorias en orden a acceder al puesto docente en las materias de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal; o cómo habían sido valorados sus méritos y la carencia de éstos para proseguir en el concurso para docente de Derecho Administrativo; o la valoración que se hizo en la etapa de entrevista y que llevó al Tribunal a concluir que no reunía las condiciones requeridas para dictar Normas Profesionales Policiales. Entiende este Tribunal que los fundamentos invocados por la Administración no pueden considerarse como motivación válida, idónea y eficaz. En tal sentido, es jurisprudencia firme del Tribunal que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria - puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (cf. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, p. 330 -332; en la jurisprudencia del Tribunal véanse, entre muchas otras, las Sentencias Nos 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). Por ende, cabe concluir que la motivación posterior del acto administrativo encausado no es admisible y, en su mérito, procede acoger el agravio del accionante. Y tan es así que en reciente análisis de una causa promovida por otro concursante del mismo llamado, la Sala relevó vicios similares en la motivación de los actos por los que no resultara designado profesor, de lo que se deriva que son aplicables al presente las apreciaciones allí vertidas. En la Sentencia Nº 367/2020, dictada en esa causa, se sostuvo que: “III) … Ahora bien, en lo que respecta a la falta de motivación de las decisiones del Tribunal, no emerge de autos ni ngún acta, recaudo o documentación previa a las voliciones que se procesan en la que conste una justificación, respecto de la puntuación asignada al pretensor. Es decir, más allá que se entienda que no cabe exigir un preciso detalle de las razones que co nducen a asignar un determinado puntaje, éste no existe. Lo único que emerge de los antecedentes son planillas en donde junto con la cédula de identidad respectiva se indica lo siguiente: a) “No cumple con el puntaje mínimo establecido en las Bases del C oncurso”, (fs.11; fs. 10; fs. 10; y fs. 9, pieza 1, en 1038 fojas, A.A.), o b) “No obtener el puntaje mínimo en la entrevista” (fs. 13, pieza 1, A.A.). Adviértase que ni siquiera surge cuál fue específicamente el puntaje que se le otorgó para cada caso. D e manera que asiste razón en este aspecto al actor cuando señala en su libelo introductorio que “n o existe ninguna mención o reseña de cómo valoró el tribunal las evaluaciones de los participantes, lo que impidió que efectuara control sobre las valoracione s, que a la postre culminaran con mis legítimas expectativas e intereses para ocupar un lugar de relevancia en la lista de prelación de (...)” (véase el punto 7 del capítulo XIII de la demanda, a fs. 27 vto., infolios) (la negrilla no está en el original). Sobre este extremo, la Administración se limitó a expresar que el acto administrativo dictado con fecha 5 de abril de 2016 (acto de designación de funciones docentes) se encuentra debidamente motivado y que, en todo caso, debe aplicarse el principio de trascendencia. No puede compartirse dicha postura. Los criterios de evaluación utilizados por el Tribunal de Concursos se exteriorizaron recién después que el actor dedujera su recurrencia administrativa. En efecto, el informe elaborado por los integran tes del referido Tribunal, se emitió en vía recursiva, en ocasión de expedirse la Administración sobre los recursos administrativos interpuestos por el actor (véase el informe de 23 de enero de 2017, de fs. 87 a 88 vto., pieza 1,A.A.). De manera que los f undamentos allí expuestos, no pueden erigirse en motivación válida, así como tampoco, las declaraciones vertidas en este proceso por algunos de sus integrantes (fs. 111 a 112 y fs. 114 a 115 vto., infolios). El Tribunal tiene abundante jurisprudencia ( sentencias Nº 433/1988,522/1988, 529/1988, 763/1988, 37/1990, 485/1990, 132/1992, 530/1997,732/2012, 584/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015,9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, 772/2017, 574/2018,702/2019, y 48/2020, entre otras) en la cual se advierte que la motivación póstuma o ex post facto resulta inválida para sanear el vicio originario del que adolecen los actos atacados. Sobre el particular, el Colegiado ha indicado, desde larga data, que “No es admisible la motivación “su cesiva” o “posterior” (...), porque la misma traslada el problema del “saneamiento del acto administrativo ”; porque cuando un acto que debiendo ser motivado, no lo fue, se perfila un claro supuesto de acto viciado de nulidad (MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado...”, t. II, págs. 330 – 331, sents. 433 y 522/988; 529 y 763/988;37 y 485/90; 139/92, etc.)” (sentencia Nº 530/1997) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Más recientemente, en sentencia Nº 772/2017 se señaló: “(...) En referencia a la motivación del acto y siendo enteramente aplicable a la subespecie, la Corporación en sentencia N° 732/2012 citando a Rotondo estimó que la referida “Puede ser escueta, en tanto reúna los caracteres de “idónea y suficiente” (...); también expresarse simultáneamente con el acto o ser anterior a él, pero nunca posterior porque se trasladaría el problema al saneamiento del acto. No es, pues, un problema de forma sino de que exista una fundamentación congruente (los motivos, normas, razones indicadas deben aparecer como premisas de las que se extraiga la conclusión que es la decisión) y exacta (las razones de derecho deben corresponder a los textos invocados, los hechos deben ser ciertos).(ROTONDO, Felipe: Manual de Derecho Administrativo, Del Foro, Montevideo, 2009, págs. 329 -330, el destacado, no está en el original). En aporte doctrinario referido a la motivación, la Dra. Pére z Benech señala que: “Con frecuencia, cuando se interponen los recursos pertinentes contra un acto administrativo que no fue suficientemente motivado (en el propio acto o en sus antecedentes), la Administración, al resolver los recursos interpuestos, expresa los fundamentos del acto o agrega otros que no fueron manifestados con anterioridad , de modo que introduce nuevos elementos que harían, en lo sustancial, admisible la motivación como suficiente y adecuada (más allá de otros vicios de forma o de fondo de que pudiera adolecer el acto). Sin embargo, estos fundamentos o motivación expresados "ex post facto" , luego de dictado el acto original que fuera recurrido, no resultan idóneos para subsanar el vicio originario, por lo que el Tribunal en tales casos ha c onsiderado ilegítimo al acto de todos modos, aun teniendo a la vista la motivación expresada con posterioridad al acto, de la que surjan claramente expresados los fundamentos del mismo. Esta solución, sostenida en forma constante en múltiples fallos del Tr ibunal se apoya en la doctrina especializada, destacándose entre ella a MARIENHOFF. Dicho autor sostiene la tesis de la inadmisibilidad de la motivación "ex post-facto", es decir, que la motivación sucesiva o a posteriori no es aceptable a efectos de san ear el vicio original. Resultan particularmente relevantes, a nuestro entender, los fundamentos por los que el autor (y el Tribunal, al hacer caudal de dicha tesis) sostiene esta premisa, expresando que "en la vía administrativa el interesado quedó totalme nte desamparado al ignorar y, por lo tanto, desconocer, los fundamentos del acto, el que, en consecuencia, no pudo controvertir o no pudo hacerlo útilmente al desconocer la fundamentación del mismo". De acuerdo a lo expresado, se sostiene en definitiva que la omisión de incluir los fundamentos en el propio acto o con anterioridad al mismo (es decir, en forma anterior o concomitante), ha vulnerado el derecho de defensa del administrado, y, por tanto, se ha transgredido una de las finalidades de la exigenc ia de motivar adecuadamente los actos administrativos.” (PÉREZ BENECH, Viviana: “Motivación del acto administrativo: análisis de los criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando reserva de las actuaciones.”, L.J.U. T. 139, 2009, en es pecial, págs. D -132 y D -133)”. (sentencias Nos. 548/2014, 573/2014,653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015,156/2015, 184/2015, entre otras)” (la negrilla y el subrayado no están en el original).” Por tales fundamentos y de acuerdo a lo establecido por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad de los actos administrativos impugnados. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Simón, Dr. Corujo, Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).