Sentencia Definitiva N° 555/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de noviembre de 2021 No. 555 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “LATORRES MARTÍNEZ, DANIEL FERNANDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 867/2017). RESULTANDO : I) Surge de fs. 6 que el 20 de diciembre de 2017 el actor dedujo demanda de nulidad contra la Resolución N° 126/2017 de fecha 4 de abril de 2017, dictada por la Dirección General de Casinos, que dispuso la clausura de la investigación administrativa ordenada por Resolución de la Dirección General de Casinos Nº 330/2016 de fecha 6 de setiembre de 2016 (fs. 99 A.A.). Reseñó los antecedentes del dictado del acto, entre los que destacó haber presentado una denuncia por hechos irregulares, haber sido trasladado y haber sido objeto de violencia verbal y física por sus compañeros de trabajo. Como fundamento de su pretensión, alegó la violación del principio de verdad material consagrado en el artículo 2 literal d) del Decreto 500/991. Al respecto, señaló que, habiendo realizado una denuncia de acoso moral y laboral, la Administración se había negado a aceptar la única prueba pertinente, conducente y procedente, a saber: grabaciones de audio, y no había utilizado todas las herramientas probatorias a su alcance a efectos de esclarecer lo sucedido. Indicó que la fundamentación del acto era ilegítima, en tanto se remitía al informe de la abogada instructora de la investigación administrativa, por lo que la motivación del acto, justificando las agresiones sufridas, lo inficionaba de nulidad. Consideró que la Administración había actuado con desviación de poder, lo que se había traducido en una especie de revanchismo por no haber tolerado situaciones con visos de irregularidad en el área donde se desempeñaba. Enumeró las reglas de derecho vulneradas, y solicitó la anulación del acto impugnado. II) A fs. 17, el 6 de marzo de 2018 el representante de la demandada contestó la demanda. Indicó que, de acuerdo a los antecedentes del acto y a los informes letrados recogidos en él recogidos, no surgían probados los agravios verbales o físicos denunciados por el actor, por lo que no cabía disponer un sumario administrativo ni sancionar al denunciado. Rechazó que la Administración hubiera pretendido obstaculizar la obtención de la verdad de los hechos, así como que los jerarcas de la DGC propiciaran cualquier tipo de persecución al actor. Afirmó que la investigación administrativa se había realizado conforme a derecho y culminado con un acto administrativo debidamente fundado y motivado. Sostuvo que no se habían verificado supuestos de abuso, exceso o desviación de poder, y rechazó cualquier idea de revanchismo castigo o fin espurio contra el actor. Concluyó que el accionante no era titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo a que se dispusiera un sumario administrativo al o los funcionarios denunciados o a que se los sancionara. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fojas 83. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 86 y ss. y la demandada a fs. 93 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 419/2020 que obra a fs. 105 aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se pretende la anulación de la Resolución N° 126/2017 de fecha 4 de abril de 2017, dictada por la Dirección General de Casinos, que dispuso la clausura de la investigación administrativa ordenada por Resolución de la Dirección General de Casinos Nº 330/2016 de fecha 6 de setiembre de 2016 (fs. 99 A.A.). Contra dicha decisión, que fue notificada al funcionario el 10 de abril de 2017 (fs. 101 de los A.A.), interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico (el 20 de los mismos mes y año - fs. 161 y vta. A.A.). Por Resolución del Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 13 de octubre de 2017 se confirmó el acto resistido (fs. 187 y vta. A.A.) lo que fue notificado el 26 de ese mes y año (fs. 190 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 20 de diciembre de 2017 - nota de cargo fs. 11). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y, en su mérito, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se pasan a exponer. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el 20 de junio de 2016 el Sr. Daniel LATORRES presentó ante la DGC una denuncia contra el funcionario Sr. Ra úl Mayobre y ofreció como prueba grabaciones de audio. (fs. 2 a 4 A.A.). Con fecha 13 de julio de 2016 el actor compareció nuevamente, aportando prueba documental y adjuntando correos electrónicos (fs. 10 a 19 A.A.). En informe de la Dra. Natalia MARCOS de la Asesoría Letrada de la DGC de fecha 19 de agosto de 2016, se analizaron los medios probatorios ofrecidos y se sugirió: “ Disponer la instrucción de una Investigación Administrativa, tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos y, eventualmente la individualización de sus responsables. (art. 25 del Decreto 222/014 de 30/07/014)” (fs. 24 a 27 A.A.). La Secretaría Técnica General, a través de la Dra. Sabrina PELAEZ, elaboró un informe con fecha 5 de setiembre de 2016, en el que abordó la admisibilidad de las grabaciones de audio en el ámbito laboral y entendió que: “…estima que dicha probanza es ilícita en virtud que fue conseguida de manera clandestina y sin el consentimiento de los funcionarios que fueron involucrados, lo cual atenta contra sus derechos fundamentales, como ser la intimidad, privacidad y libertad.”, concluyendo que: “a criterio de la suscripta corresponde no admitir la prueba consistente en grabaciones de audio agregadas mediante CD adjunto y disponer la investigación administrativa …” (fs. 28 y 29 A.A.). Por Resolución Nº 330/2016 de fecha 6 de setiembre de 2016, la Dirección General de Casinos resolvió disponer la instrucción de una investigación administrativa por los hechos denunciados y no hacer lugar a la prueba ofrecida por el denunciante por los motivos expuestos en la parte expositiva de dicha resolución (fs. 30 y 31 A.A.), lo que fue notificado al actor el 4 de octubre de ese año (fs. 35 A.A.). En el transcurso de la instrucción de la investigación dispuesta, el día 20 de octubre de 2016 se tomó declaración al Sr. Daniel LATORRES (fs. 41 a 44 A.A.), el 26 del mismo mes y año al Sr. Raúl MAYOBRE (fs. 46 a 49 A.A.), el 3 de noviembre de 2016a la Sra. Rosario LAVEGA (fs. 51 a 53 A.A.), el 4 de esos mismos mes y año a los Sres. Nelson MARICHAL, Leonardo PINELA y Javier VAL (fs. 60 a 61, 62 a 63 y 64 a 66 respectivamente A.A.), el 7 siguiente al Sr. Fabricio GIORDANO (fs. 67 a 70 A.A.), el 9 de ese mes y año al Sr. Marcelo CASTELNOBLE (fs. 71 a 74 A.A.), el 17 siguiente al Sr. Mario GRAMPIN (fs. 76 a 78 A.A.), y el 25 del mismo mes y año a la Sra. Claudia MELLO (fs. 79 A.A.). El Departamento de RRHH - Sector Psicología de la DGC, con fecha 1 de diciembre de 2016 manifestó que: “Del diagnóstico de situación, se desprende que el Clima Laboral no está en condiciones óptimas porque hay un denuciante/denunciados. En las intervenciones que se hicieron no se le encontró ninguna solución para mejorar el clima laboral, ya que el funcionario Daniel Latorres no va a retirar las denuncias que ha hecho, (…) por lo tanto no hay posibilidades de recomponer el clima laboral...” y recomendó que el Sector Desarrollo separara con una mampara a los funcionarios Daniel Latorres y Rosario Lavega para que pudieran trabajar (fs. 88 y 83 A.A.). El 30 de diciembre de 2016 en el informe del instructor, que obra a fs. 85 a 93 A.A., se concluyó que: “… no surgen elementos que permitan sostener que el funcionario Daniel Latorres haya sido víctima de acoso moral. (…) Asimismo, tampoco resulta probado que haya existido el día 30/5/16, una agresión física por parte del funcionario, Raul Mayobre hacia el denunciante. (...) Cabe destacar, que ante el hecho de realizarse varias denuncias de un funcionario contra prácticamente todo el personal de la División, a excepción de Rosario Lavega y Nelson Marichal, no puede pretenderse que el ambiente de trabajo resulte cómodo, espontáneo, colaborativo, lo que evidentemente resiente el servicio, ya que el personal no se encuentra motivado, estando alerta de que ante cada manifestación que se efectúe pueda ser interpretada en su contra, fomentándose así la desconcentración en el desempeño de las tareas. 4.3.- Por lo que, resulta probado que el clima laboral que impera en la División Tecnología de la Información, no es positivo para el Organismo.” La Unidad Asesoría Letrada, en informe de fecha 17 de marzo de 2017 elaborado por el Dr. Adrian ARIAS, afirmó que: “Valorado el cúmulo probatorio desplegado, conforme a las reglas de la sana crítica y racionalmente, tanto en forma individual como en su conjunto (arts. 140 y 141 del CGP, art 70 del Decreto 500/991), no surgen acreditados los hechos de acoso y agresión denunciados por el Sr. LATORRES ni la existencia de responsabilidades administrativas.”, y concluyó que “no visualizándose ni habiéndose comprobado la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio investigado y sin perjuicio de las recomendaciones reseñadas precedentemente, corresponde proceder a la clausura de este procedimiento disciplinario” (fs. 96 a 97 A.A.). Finalmente, la Dirección General de Casinos adoptó la resolución que se resiste en obrados (99 A.A.). IV) En primer lugar, cabe analizar lo postulado por la demandada en relación a la legitimación del actor, a saber: que no era titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo a que se dispusiera un sumario administrativo al o a los funcionarios denunciados o a que se los sancionara. En ese sentido, corresponde consignar que si bien en otros casos la Corporación consideró que quien recurría e impugnaba el archivo de una investigación administrativa carecía de legitimación para promover la acción anulatoria respecto de dicho acto (entre otras, Sentencias Nos. 566/2014, 932/2017 241/2019, y 291/2019), en el caso, para varios Ministros del Tribunal resulta parangonable lo resuelto en la Sentencia Nº 394/2020 que sobre el punto entendió que: “La actora goza de legitimación causal activa ya que se trata de un interés personal y legítimo, proviene de la particular situación que prima facie entraña una denuncia de acoso laboral. Esta es la posición que hoy adopta el Tribunal en mayoría y no nos parece menuda la cuestión - ya planteada en discordias en sentencia 454/2019- porque la denunciante asume una situación que le otorga un interés directo personal y legítimo por ser la actora y por ende con legitimación para recurrir el archivo de la Administración por acoso laboral. Expresa en su voto la Señora Ministra Dra. Selva Klett: “No se trata aquí de decirle a la Administración cómo debe ejercer el ius puniendi constitucionalmente conferido, sino que trata de analizar la regularidad jurídica frente a los agravios movilizados en la demanda, de la investigación llevada a cabo. Ello, naturalmente, redunda en la esfera de derechos de la denunciante (tales como, por ejemplo, la permanencia del denunciado en la oficina en que desarrolla tareas) y constituye un interés legítimamente para promover el presente accionamiento”. Ello afecta la esfera de derechos de la denunciante (tales como, por ejemplo la permanencia del denunciado en la oficina en la que desarrolla tareas) y constituye un interés legítimamente para promover el presente accionamiento.” Para el Ministro Dr. Luis María Simón, no parece necesario examinar la opinable cuestión de la legitimación, cuando el actor podía acceder directamente a la reparatoria por acto lícito. V) En cuanto al fondo del asunto, el actor fundó la procedencia de la anulación del acto impugnado en la violación del principio de verdad material, fundamentación ilegítima, falta de motivación, y violación del principio de legalidad. Por otro, alegó la existencia de desviación o abuso de poder. No se comparte su temperamento por los Ministros. V.1) En primer término, afirmó que se había vulnerado el principio de verdad material en tanto la Administración se había negado a aceptar la única prueba pertinente, conducente y procedente, esto es, las grabaciones en CD, a fin de cumplir con su deber de investigar y conocer lo realmente sucedido. De las actuaciones relevadas supra surge que las grabaciones presentadas como medio de prueba se consideraron ilegales por haber sido obtenidas sin consentimiento de los demás involucrados y de manera clandestina, tal como se entendió en los informes de la Asesoría Letrada de la DGC de fecha 19 de agosto de 2016, y de la Secretaría Técnica General de fecha 5 de setiembre de 2016 (fs. 24 a 27 y 29 A.A.). Luego, la Resolución Nº 330/2016 que resolvió no admitir las grabaciones (fs. 30 y 31 A.A.), tras su notificación (fs. 35 A.A.) fue recurrida extemporáneamente (fs. 155 a 157 A.A.), por lo que quedó firme. Por otra parte, se procedió a tomar declaraciones a los testigos propuestos y a los involucrados a fin de determinar la existencia de las situaciones de acoso moral y laboral, así como la responsabilidad del denunciado en dichas situaciones (fs. 41 a 79 A.A.). A su vez, se tomaron en cuenta las opiniones de los diversos departamentos, como ser el de RRHH que manifestó que se habían tomado medidas para solucionar el mal ambiente de trabajo reinante (fs. 82 y 83 A.A.), el informe circunstanciado del instructor actuante (fs. 85 a 93 A.A.), y el de la Unidad Asesoría Letrada, en informe de fecha 17 de marzo de 2017 (fs. 96 y 97 A.A.). De modo que, la Administración actuó conforme a derecho, procedió a realizar la investigación pertinente, e hizo lugar a lo solicitado por el denunciante en lo que entendió correspondía. Para el Tribunal el actor no logró acreditar que la Administraci ón no haya cumplido con las etapas correspondientes a fin de analizar la veracidad de los hechos denunciados (de acoso laboral y violencia moral) sino que, por el contrario, una vez instruida la investigación administrativa dispuesta, concluyó que no había mérito para continuar con la misma y dispuso la clausura. Por lo que no se aprecia vulneración alguna al principio de verdad material, ni violación de las normas del debido procedimiento administrativo. V.2) Tampoco es de recibo el agravio que hace caudal de la ilegítima fundamentación del acto y de su carente motivación. En el caso, de la simple lectura del impugnado y de sus antecedentes surgen explicitados los motivos que llevaron a su dictado. En efecto, en las actuaciones administrativas obra el profuso y fundado informe final de la instructora actuante de fecha 30 de diciembre de 2016, en el que concluyó que no surgían elementos que permitieran sostener que el funcionario Daniel Latorres hubiera sido víctima de acoso moral, y que tampoco se había probado la agresión física presuntamente acaecida el día 30 de mayo de 2016 (fs. 93 A.A.). Se coincide con lo afirmado por la Asesoría Letrada de la Dirección General de Casinos de fecha 17 de marzo de 2017 que sostuvo que: “V alorado el cumulo probatorio desplegado,… no surgen acreditados los hechos de acoso y agresión denunciados por el Sr. LATORRES ni la existencia de responsabilidades administrativas.” y que “… no visualizando ni habiéndose comprobado la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio investigado y sin perjuicio de las recomendaciones reseñadas precedentemente, corresponde proceder a la clausura de este procedimiento disciplinario” (fs. 97 y vto. A.A.). Así, de la lectura de los antecedentes y del acto atacado emerge que si bien se acreditó la existencia de un ambiente laboral negativo, no existen elementos que permitan determinar la existencia de los hechos denunciados y la responsabilidad del denunciado. De ahí que el Tribunal llegue a la conclusión que los fundamentos invocados por la Administración constituyen motivación válida, idónea y eficaz. Y ello sin perjuicio de agregar que las actuaciones que precedieron al dictado del acto y que vienen de referirse en el Considerando III) de este pronunciamiento constituyeron el proceso de formación del acto que, al decir de MARIENHOFF en tesitura admitida por la Corporación, se erigen en motivación suficiente del mismo. En tal sentido, es jurisprudencia firme del Tribunal que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (cf. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, p. 330-332; en la jurisprudencia del Tribunal véanse, entre muchas otras, las Sentencias Nos 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). Por ende, es del caso reiterar que la motivación del acto administrativo encausado es suficiente y, en su mérito, que no puede prosperar el agravio del accionante. V.3) Finalmente, no se vislumbra hipótesis de desviación de poder. Sobre el punto, estima el Colegiado que el accionante no ha logrado acreditar en forma el abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. Tal como se señaló en Sentencia N° 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos enseñara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” En virtud de lo expuesto, como no surge de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada, la que aparece fundada en la norma aplicable al caso. Por todo lo cual, cabe entonces desestimar también este agravio. En conclusión, la Administración actuó dentro de sus competencias, y conforme a derecho. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)