Sentencia Definitiva N° 542/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de noviembre de 2021. No. 542 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LEICHT BERNARDI, GUSTAVO CARLOS con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 320/2018). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra el acto de calificaciones del año 2016, emitido el 28 de agosto de 2017, por el Tribunal de Calificación de Oficiales Subalternos y Sub Comisarios del Sub Escalafón de Apoyo del Escalafón L, por el cual se le asignó un puntaje final de 1109,4717, ubicándolo en la segunda posición del orden de prelación (fs. 2 vto. a 3, en carpeta verde de 119 fojas, A.A.). En su demanda, relató que es funcionario de la Unidad Ejecutora “Secretaría” del Ministerio del Interior y siendo contador, ocupa el cargo de Sub Comisario (PT) Grado 07 del Escalafón L, Personal Policial, habiendo realizado en 2015, el curso de pasaje de grado y aprobado todos los exámenes, algunos con la nota máxima. Afirma que en 2016, se realizó una evaluación diferente para quienes realizaron el pasaje de grado, como es el caso de la Sub Crio. Cra. Andreina Grampín. Allí se sustituyeron los exámenes por la presentación de un trabajo académico sujeto a tutoría. El 29 de diciembre de 2016, se aprobó el Decreto No. 431/2016, que estableció una nueva organización de la labor de calificación y ascenso de personal policial, otorgando treinta puntos a los trabajos académicos destacados, realizándose en agosto de 2017, las calificaciones correspondientes al año 2016. La reglamentación supra señalada fue aplicada por el Tribunal, adjudicándole al actor un puntaje de 1109,4717, ponderando su nota de curso de pasaje de grado (970), pero sin incluirle puntaje adicional que compensara la nueva previsión de puntos referida en el artículo 30 del Decreto mencionado (trabajos académicos destacados), lo que sí sucedió en el caso de quienes habían hecho el curso de pasaje de grado en el año 2016, (Sub Comisarios Grampín y Silveira). Esto determinó que el actor quedara posicionado en segundo lugar en el orden de prelación ante la falta de equiparación, situación que inclusive fue reconocida y manejada por el Tribunal de Calificación como posible solución. En necesaria síntesis, el actor considera que el acto impugnado le causa agravio porque: i) constituye una grave afectación al derecho de igualdad (artículos 8 y 72 de la Constitución); ii) también infringe el principio de uniformidad técnica de evaluación, que deriva del principio de igualdad y está consagrado por el artículo 62 de Ley No. 19.315: se evalúa con criterios diferentes, privilegiando a unos y perjudicando a otros; iii) Dada la diferente situación de los funcionarios en lo que respecta al curso de pasaje de grado en 2015 y 2016, hubiese correspondido que quienes aprobaron el curso mediante exámenes (y no por presentación de trabajo académico) se les compensara con treinta puntos para quienes hubieran aprobado el curso antes de 2016 y con una nota promedio entre nueve y diez puntos, a efectos de respetar el principio de igualdad de oportunidades; iv) no es admisible que se sostenga que debió recurrir el Decreto No. 431/2016, el que -de no habilitarse la solución de integración supra referida- tornaría que la calificación realizada al amparo de dicha reglamentación (que entró en vigencia el último día del año 2016) fuera ilegítima por incorporar en la evaluación un componente (trabajo académico destacado con valor de treinta puntos), que no se tenía presente a lo largo de 2016. En suma, solicitó la anulación del acto administrativo resistido (fs. 20 a 24). II) Conferido el correspondiente traslado, el Ministerio del Interior lo contestó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. No hay ilegalidad, ni tampoco desigualdad. El actor no recurrió la reglamentación, por lo que esta ha quedado firme. Por otra parte, tampoco realizó ninguna petición a los efectos de realizar una monografía, tesina o tesis para con ello poder arribar a los treinta puntos adicionales que pretende. De considerar lo establecido en la norma y lo actuado por el Tribunal de Calificaciones, se puede concluir que se procedió acorde a derecho y de forma independiente. La Administración actuó de buena fe, siguiendo los lineamientos dados por la norma. Por otra parte, sólo excepcionalmente el juicio emitido por un Tribunal de Calificaciones es revisable en sede anulatoria. De los antecedentes no puede concluirse que el acto emitido haya sido dictado en violación de la normativa reglamentaria, que se derive de gruesos errores de apreciación de la conducta funcional del demandante o de un supuesto de desviación y exceso de poder. En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda y solicitó la demandada se citara como tercero coadyuvante a la Cra. Andreina Grampín, quien podría verse afectada por las resultancias del accionamiento (fs. 31 a 34 vto.). III) Por decreto No. 6132/2018, se ordenó dar noticia del pleito a la tercera (fs. 36). Una vez notificada (fs. 36 vto.), contestó el traslado deduciendo tercería coadyuvante. Expresa que e n el caso se cumplió con cada una de las instancias establecidas en la normativa vigente (Decreto No. 431/2016), considerando la tesis obligatoria como trabajo académico destacado, por lo que obtuvo una puntuación de treinta puntos. Por tanto, es un acto válido, dictado por órgano competente, no violatorio de ninguna norma de derecho, ni dictado con abuso, exceso, ni desviación de poder. Fue además debidamente motivado y fundado. Afirma que pese a lo manifestado por el Sr. Leicht, los requisitos del nuevo sistema que diferían del sistema anterior, no le resultaron sorpresivos ya que el propio Decreto establecía que regiría a partir del 31 de diciembre de 2016, por lo que sería aplicable a las calificaciones correspondientes a dicho período. Al haber realizado el actor el curso de pasaje de grado en el año 2015, sabía que iba a competir con funcionarios con otros sistemas de puntuación. Pero nada hizo, no solicitando la posibilidad de obtener puntuaciones como hoy reclama, debiendo tener presente que las calificaciones se realizaron en agosto 2017, lo que demuestra que tuvo suficiente tiempo. Y tampoco recurrió el Decreto. Parecería que el actor esperaba recibir automáticamente una puntuación por un trabajo académico destacado, sin realizarlo. Si así hubiera sido, sería una violación del principio de igualdad respecto a los demás funcionarios, no pudiendo asegurarse que, de haber realizado la tesina, la misma iba a ser destacada académicamente. Por lo tanto, los treinta puntos son eventuales. Lo expresado en el parágrafo VIII) de la demanda, donde se aduce que la calificación que se le aplicó se hizo sin la debida compensación por transición de regímenes, no es de recibo. Su intención es una especie de resarcimiento, lo que sería una hipótesis de responsabilidad por acto lícito, no siendo el Tribunal de lo Contencioso Administrativo la sede para realizar tal planteamiento. En el parágrafo XXXIII) de la demanda, lo que ataca el promotor es el Decreto al que califica de ilegítimo. Pero no es éste el acto cuya nulidad pretende, así como tampoco su aplicación. La petición de nulidad es del acto administrativo de calificación fijando el agravio en lo que se le compensó por el nuevo régimen. En conclusión, entendió que el Tribunal de Calificaciones actuó correctamente aplicando el Decreto vigente, sin violación del principio de igualdad (fs. 38 a 41). IV) Por decreto No. 7402/2018 (fs. 43) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 65. V) Las partes alegaron por su orden (fs. 69-72 y fs. 75- 76 vto., respectivamente). VI) Por dictamen N° 361/2020, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó la confirmación del acto (fs. 85 a 87 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 89). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). El acto de calificaciones del año 2016 impugnado se emitió el 28 de agosto de 2017 (fs. 2 vto. a 3, A.A.) y se notificó al actor en la misma fecha (fs. 11, A.A.). El 4 de setiembre de 2017, interpuso en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y apelación, cuando en puridad debió ser el jerárquico (fs. 1 vto. a 2, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, a los doscientos días sin que la Administración resolviera el recurso jerárquico, el 23 de marzo de 2018. La demanda se presentó el 28 de mayo de 2018, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 25). III) El Tribunal, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 85 a 87 vto.) y dispondrá la confirmación del acto encausado, por los fundamentos que se explicitarán. La esencia del pleito estriba en determinar si procede hacer lugar a la pretensión anulatoria deducida por el actor, con fundamento en que la Administración obró de manera desigual e ilegítima, al no haber compensado a quienes aprobaron el curso de pasaje de grado en el año 2015, los treinta puntos otorgados a los que lo hicieron en el año 2016, presentando un trabajo académico y habiendo obtenido una nota de entre nueve y diez puntos. En lo inicial, corresponde examinar el planteo defensivo que apuntó a que el actor no impugnó el Decreto No. 431/2016, de 29 de diciembre de 2017, reglamentario de los artículos 62 a 71 de la Ley No. 19.315, de 18 de febrero de 2015, con lo cual quedó firme. Para los Sres. Ministros, Dres. William Corujo y Luis Simón , si el accionante entendía que el nuevo sistema de calificaciones lo perjudicaba, pudo haberlo impugnado en tiempo y forma. Pese a lo opinable que pueda resultar el punto, es posible también entender al impugnado como un acto aplicativo del Decreto No. 431/2016 , ingresando así dentro del supuesto previsto por el artículo 25 numeral 2º) del Decreto - Ley No. 15.524. Dicha disposición prevé “la impugnación de los actos dictados en aplicación de los actos generales mencionados en el inciso anterior, fundada en la ilegitimidad de éstos, o de los primeros aun cuando se hubiere omitido recurrir y contender a propósito del acto de carácter general.” Conviene tener presente aquí lo expresado por la doctrina especializada. Al respecto, Sayagués Laso explicaba: “Aunque el reglamento no hubiere sido recurrido , pueden luego impugnarse los actos individuales que dicte la administración (…)” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , 6ª edición, puesta al día por Daniel Hugo Martins, Clásicos Uruguayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, FCU, reimpresión, agosto de 1991, tomo I, p. 142.). Y más adelante en el tiempo, Cajarville precisó: “Aunque no se haya impugnado el acto creador de la norma general -abstracta o concreta-, será siempre posible la impugnación administrativa y jurisdiccional de los actos que posteriormente se dicten en aplicación de aquella, y en esta impugnación podrá invocarse la ilegitimidad del acto de ejecución en sí, como de la norma general en que se funde” (Decreto - ley N° 15.524, art. 25 inc. 2°)” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Recursos Administrativos” , FCU, Montevideo, año 2000, 3ª edición, p. 112) (la negrilla y el subrayado no están en el original). De esta manera resulta admisible la impugnación que se deduce y que por ende se está en condiciones de analizar el fondo del asunto. IV) En su demanda, lo que básicamente objeta el actor es la existencia de una situación de desigualdad entre los regímenes aplicados al período 2015 y 2016, que determinaron que al no haber realizado ningún trabajo académico para su período evaluatorio del 2015, se le privó de los treinta puntos que sí se le otorgaron a quienes realizaron trabajos académicos en el período 2016, obteniendo una nota de calificación de 9 a 10. Con carácter general, el Tribunal ha expresado que la materia de calificaciones constituye una cuestión de mérito , normalmente ajena a la jurisdicción del Tribunal, salvo que existan , vicios de juridicidad , falta de motivación, omisión de valorar aspectos trascendentes , inequívoca arbitrariedad o evidente irrazonabilidad. En ese sentido, el Cuerpo ha expresado: “(…) en lo que hace a la tarea calificatoria de los Supervisores , debe consignarse una vez más la posición de la Corporación en el sentido de que esa ocupación adjudicada reglamentariamente (art. 23, lit. a, del Decreto No. 301/996), así como la cometida a los Tribunales Calificadores en general, es materia que excede de su órbita de competencia , dado que no puede entrar a juzgar el mérito o , las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación . En consideraciones perfectamente aplicables en la especie , se ha expresado que: “…respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes , su juicio no puede ser revisado , ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder , ese juicio no es revisable ” (José Aníbal CAGNONI, Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, No. 22, Pág. 169)” (sentencias Nº 269/1970, 72/1990, 250/1995, 819/2000, 661/2001, 497/2002, 17/2006, 392/2008, 556/2016, 322/2019, 661/2019, 30/2020, 489/2020 y 709/2020, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el sub - judice , la batería de agravios que se formula se focaliza en la ilegitimidad en la aplicación de dos regímenes distintos a los períodos de calificaciones de los años 2015 y 2016 (violación al principio de igualdad y de uniformidad técnica de las evaluaciones), lo que redundó en un perjuicio para los calificados en el primer período, por la imposibilidad de obtener treinta puntos por la realización de trabajos académicos que hayan recibido la nota de 9 a 10. De modo que puede entenderse que se está ante la existencia de vicios de juridicidad , que como tales no exceden la competencia de la Corporación. En ese contexto, no puede soslayarse que el Decreto N° 431/2016, previó como factor positivo de la evaluación la realización de trabajos académicos destacados (artículos 6 y 7 del Decreto N° 431/2016) y que, por Resolución de la Coordinadora de Formación y Capacitación de la Dirección Nacional de la Educación Policial, se dispuso que “(…) los trabajos académicos desarrollados en el ámbito de la Dirección Nacional de la Educación y que correspondan a trabajos de investigación con corte de monografía, tesina o tesis , serán comprendidos para el Decreto N° 431/016, artículo 30, cuando la nota esté enmarcada en el rango de calificación de 9 inclusive a 10 ” (fs. 18, en carpeta verde de 51 fojas, A.A.) (la negrilla no está en el original). Así las cosas, no puede reprocharse a la Administración un proceder contrario al principio de igualdad cuando, en los hechos, lo único que se hizo fue valorar de forma disímil situaciones diferentes: quienes realizaron una monografía, tesina o tesis y quiénes no. En adición a lo anterior, tampoco puede sortearse que no existía para el promotor cortapisa temporal alguna para la realización de un trabajo que meritara la calificación de “académico destacado”. Se comparte, pues, que el actor podría haber solicitado habilitación para realizar una monografía, tesina o tesis durante su permanencia en el grado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 del multicitado Decreto, para obtener el puntaje que en la actualidad reclama. Pero, lo que ciertamente no puede pretender, es que la Administración lo considerara comprendido dentro de la situación especial de asignación de puntajes de marras cuando no realizó, ni solicitó la posibilidad de hacer un trabajo académico que le permitiera obtener la nota necesaria para ello. En cierto modo, se coincide con lo consignado en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto se advierte que: “el planteamiento que realiza en cuanto a la consideración como si se tratara de un trabajo académico de la puntuación obtenida en el curso de pasaje de grado, claramente implicaría una vulneración de los derechos de los demás partícipes en el proceso de evaluación.” (fs. 87 vto., infolios). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y tercerista, en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).