Sentencia Definitiva N° 539/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de noviembre de 2021. No. 539 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RAVERA, MARÍA DEL ROSARIO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 646/2017). RESULTANDO : I) Con fecha 15 de setiembre de 2017 compareció la actora en los presentes, Sra. María del Rosario Ravera, y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. 299471 de 10 de noviembre de 2016, mediante la cual la Gerencia de Recaudación de ATyR del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, determinó una deuda a la compareciente por concepto de aporte patronal, por el monto de 1.410,57 UR y por el período 20.12.1996 - 31.08.2016, en virtud de la revocación voluntaria al régimen mixto (AFAP) realizada al amparo de lo previsto en el art. 1° de la Ley No. 19.162 (fs. 12 vto. de los A.A.) En lo medular de su embate, expuso que la citada resolución es ilegítima porque padece de vicios en los motivos, por cuanto se basó en un consentimiento otorgado luego de haber recibido, en términos que la indujeron en error y a optar por una opción inconveniente, el asesoramiento preceptivo al que hace referencia el art. 4 de la Ley No. 19.162. En concreto, argumentó que el asesoramiento que le fue brindado partió de supuestos erróneos, al arrojar como resultado que era más conveniente dejar sin efecto la opción por el régimen mixto, con carácter retroactivo a la fecha en que la realizaron, que jubilarse al amparo del régimen de transición. En esta línea, explicó que, al momento de brindársele el asesoramiento, se partió del error inicial de considerar que estaba en condiciones de obtener una segunda jubilación en base al desglose de servicios docentes prestados para la Universidad de la República, la actividad de industria y comercio, y los años de actividad rural que no estaban reconocidos. De esa forma, se contravino lo dispuesto en el art. 14 del Decreto No. 24/014, que entre los elementos obligatorios a tener en cuenta para el asesoramiento que debía prestar el BPS señala: “ 1) años de actividad y asignaciones computables de que se dispusiere ”. A partir de ello, concluyó que, al tiempo en que debió decidir, se vio inducida en error, al ejercer una opción claramente inconveniente, sea porque tenía derecho a una sola jubilación con un tope menor, sea porque no se tomó en cuenta el monto de dinero que debía reintegrar al hacer uso de la opción. En otro orden, sostuvo que el acto resistido resulta violatorio del derecho de defensa y del debido procedimiento, pues se la hizo firmar, en forma simultánea, la opción ya referida y la evacuación de vista respecto del asesoramiento preceptivo otorgado por el BPS, lo cual impidió la debida ponderación de la cuestión. En suma, por las razones expuestas, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación del acto en proceso (fs. 10 a 18). II) Corrido el traslado de precepto compareció, en representación del Banco de Previsión Social, el Dr. Rodolfo Piriz Chiola, quien contestó la demanda impetrada de forma contradictoria y bregó por la solución confirmatoria de la resolución en causa. En lo central de sus defensas, sostuvo que el acto impugnado es legítimo, por cuanto la Sra. Ravera estuvo debidamente asesorada, conforme lo imponen las normas legales y reglamentarias. En particular, manifestó que la actora siempre tuvo conocimiento del dinero por concepto de reintegro de aportes personales que debía abonarle al BPS si optaba por el régimen jubilatorio de transición; la cantidad de cuotas en que podía pagar la deuda; el monto jubilatorio que percibiría por un sistema u otro. Con esta información, brindada en tiempo y forma por la demandada, la accionante prestó su consentimiento para revocar la opción al régimen mixto. En este derrotero, señaló que el asesoramiento realizado se ajustó a los datos suministrados por la titular, aclarando que los resultados que surgieron contenían proyecciones estimativas y no vinculantes, existiendo la posibilidad de que las prestaciones que reciba la persona difieran en menor o mayor medida de las estimadas, en virtud de las múltiples variables existentes. Remarcó que el asesoramiento se realizó en debida forma: la actora recibió copia de toda la documentación, habiendo denunciado haber cumplido actividades en la Dirección General Impositiva y Facultad de Ciencias Económicas. Por otra parte, en cuanto a la proyección de los servicios rurales, destacó que la actora no ha iniciado trámite de reconocimiento de dichos servicios, siendo que el asesoramiento se brinda con datos aportados por la persona teniendo en cuanta que se trata de proyecciones. En cuanto a la alegada violación al derecho de defensa, postuló que la promotora, para tomar la decisión, contó con 90 días calendario a partir de la fecha del asesoramiento, que acaeció el 15 de junio de 2016. El 1° de setiembre de 2016, antes de que transcurrieran dichos 90 días, se presentó voluntariamente ante el organismo a firmar la revocación de la opción escogida. La actora, así, pretende inducir en error al Tribunal, al afirmar sin sustento en los antecedentes que nunca tuvo conocimiento de la deuda que tendría con el BPS al desafiliarse de la AFAP. En definitiva, por estas razones, entendió que corresponde desestimar la demanda y confirmar el acto objeto de impugnación (fs. 25 a 34). III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 9058/2017 (fs. 35), las partes produjeron la que obra agregada y certificada a fs. 130. IV) Las partes alegaron por su orden, haciéndolo la actora en el escrito que corre de fs. 133 a 139, y la demandada en el que luce de fs. 142 a 148 vto. VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 563/2020, aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto impugnado (fs. 151 y ss.). VII) Por auto No. 391/2021 (fs. 154) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio (art. 309 de la Constitución). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, compartiendo en esta oportunidad el temperamento del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que sucesivamente se explicitarán, a desestimar la demanda. III) Sobre la impugnabilidad de la resolución en causa. De forma liminar, el Tribunal estima que no es de recibo la defensa de la demandada centrada en que la conformidad de la actora con el asesoramiento brindado por los funcionarios del BPS y la liquidación de la deuda previo a la opción de desafiliación obtura el ingreso de la pretensión anulatoria contra el acto que determina el adeudo por aportes no vertidos correspondientes a la tercera franja. No es discutido, y como se analizará infra, que el asesoramiento preceptivo a que refiere el art. 4 de la Ley No. 19.162 fue brindado por el BPS, y que, en el plazo legal (antes de 90 días), la actora realizó la opción revocatoria del régimen mixto, con conocimiento de la deuda por aportes en que incurriría en caso de ejercer la opción de desafiliación. Sin embargo, no son el asesoramiento recibido ni la manifestación de su opción por desafiliarse actos administrativos, sino que el primer acto administrativo (que recoge estos elementos previos) es el que determina la deuda correspondiente, y por tanto, pasible de ser impugnado (art. 309 de la Constitución). De modo que fundamentar su impugnación en un error que vicia los motivos del acto no es objetable. La ley indica que la opción es irrevocable, pero esto no impide, a criterio del Cuerpo, impugnarla si está viciada. IV) Sobre la violación al debido proceso. IV.I) En primer lugar, por resultar de orden lógico (pues su acogimiento acarrearía sin más la nulidad de la resolución atacada), la Corporación estima que el agravio de la demanda fincado en una violación al debido proceso y al derecho de defensa no resulta de recibo. IV.II) En efecto, surge de fs. 36 y ss. A.A. que la actora recibió el asesoramiento preceptivo por parte del BPS, al que hace referencia el art. 4 de la Ley No. 19.162, el 15 de junio de 2016. Emerge, a su vez, de fs. 37 A.A., que se le confirió vista del monto de la deuda por concepto de aportes personales no vertidos, para el caso en que la accionante resolviera revocar la opción por el régimen mixto. En dicho documento, además de aclararse que el monto de la deuda ascendía a la suma de 1.410 UR al 14 de mayo de 2016, se le hizo saber a la actora que contaba con 90 días calendario, a partir de la fecha (15 de junio de 2016), para efectuar la desafiliación al aludido régimen. A fs. 38 vto. A.A. luce documento firmado por la Sra. Ravera el 1° de setiembre de 2016, por el que brinda su consentimiento informado a la revocación de la opción al régimen mixto, declarando haber recibido el asesoramiento preceptuado por el art. 4 de la Ley 19.162, teniendo presente que la decisión adoptada posee el carácter de irrevocable, de acuerdo a la normativa vigente. A fs. 39 A.A. surge la evacuación de la vista, también con fecha 1 ° de setiembre de 2016, que le fuera otorgada a la actora el 15 de junio de 2016, relativa al adeudo por aportes personales no vertidos dada la desafiliación del régimen mixto. En este documento se le informa que se le notificará oportunamente la determinación del monto, con la consiguiente posibilidad de recurrir dicho acto, así como la factibilidad de abonarla suscribiendo un convenio para su cancelación de hasta un máximo de setenta y dos cuotas. IV.III) De lo reseñado, entonces, fluye que la vista que la actora evacuó el 1° de setiembre de 2016 le fue otorgada el 15 de junio del mismo año, al recibir el asesoramiento. Es decir: dos meses y medio después de asesorarse en el BPS, la Sra. Ravera compareció a optar por la revocación del régimen mixto y a evacuar la vista relativa a los adeudos por aportes personales. El argumento de que evacuó tal vista mediante documento pre impreso, en forma simultánea en que firmó la revocación, no es de recibo a la luz del tiempo que transcurrió desde que recibió el asesoramiento hasta que firmó los documentos aludidos. Se reitera que consta, a fs. 36 y ss. A.A., que al momento de asesorarse se le informó del adeudo por aportes personales en caso de desafiliarse del régimen mixto, con expresa constancia del monto de la deuda calculado a la fecha y del régimen de pago (el establecido por el art. 13 de la Ley 19.162, que permite hasta un máximo de setenta y dos cuotas). Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, el Tribunal no advierte violación alguna al derecho de defensa ni al principio de debido procedimiento, habiendo la Administración actuado con estricto ajuste a derecho. V) Sobre el error en los motivos. V.I) Despejado lo anterior, corresponde pronunciarse sobre los agravios de fondo, es decir, sobre el presuntamente defectuoso e impreciso asesoramiento brindado por el organismo previsional. De acuerdo a los agravios y al temperamento del embate movilizado, es menester precisar que la cuestión a analizar estriba en si el asesoramiento obligatorio brindado por el BPS debía suponer, además de lo efectivamente informado, la hipótesis de que la actora no accediera a una segunda jubilación (relacionada con los trámites para el reconocimiento de servicios rurales denunciados); o, aún más, si el asesoramiento debía también comprender qué era lo más beneficioso para la consultante. V.II) Pues bien. El asesoramiento obligatorio, según la Ley No. 19162 (art. 4) y su decreto reglamentario, No. 24/014 (arts. 14, 15, 16), comprenderá un análisis de la trayectoria laboral del afiliado y una proyección estimativa y no vinculante de las eventuales prestaciones a que éste podría acceder según la decisión que adopte. En cuanto a las variables a considerar, el art. 14 de la mencionada norma reglamentaria señala: “1) años de actividad y asignaciones computables de que se dispusiere, tanto anteriores como posteriores a la implementación de la historia laboral; 2) promedio de ingresos y densidad de cotizaciones, conforme a los datos de la historia laboral; 3) saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, informado por la Administradora de Fondos de Ahorro Previsional; 4) tasa de rentabilidad a utilizar para la proyección, la que será informada por el Banco Central del Uruguay; 5) comisión de administración correspondiente a la Administradora de Fondos de Ahorro Previsional a la que se encontrare afiliado el interesado al momento de solicitar el asesoramiento; 6) prima colectiva correspondiente a la Administradora de Fondos de Ahorro Previsional referida en el numeral anterior; 7) tabla de primas de renta vitalicia por edad y sexo fijadas por el Banco Central del Uruguay.” V.III) Es cierto, para el Tribunal, que el asesoramiento brindado reunió todas estas variables (fs. 36-38 A.A); incluso consignó el monto a que ascendía la deuda por aportes no vertidos en caso de revocar la opción por el régimen mixto (fs. 37 A.A.). También es cierto que dicho asesoramiento puso, como premisa, que la actora tendría más de una jubilación (fs.36 vto. A.A.). Véase que el decreto, en su art. 16, preceptúa que “En dicha documentación, el referido Instituto hará constar, entre otras puntualizaciones que estimare pertinentes para precisar el alcance del asesoramiento, que este último contiene proyecciones solamente estimativas y no vinculantes, así como que las prestaciones que el interesado llegare eventualmente a recibir pueden diferir en mayor o menor medida de las estimadas, en virtud de las múltiples variables en juego.” Así las cosas, siendo que fue la actora quien informó de su actividad rural no reconocida, y que los datos personales consignados incluyeron que tendría más de una jubilación, fueron esas las variables consideradas en ese momento. Precisamente, una variable en juego que podía eventualmente hacer diferir lo estimado, era que la actora considerara, como lo hace ahora, que podía acceder a una sola jubilación y no a dos, renunciando al reconocimiento de dichos servicios rurales. Esto se ve refrendado por el informe elaborado por la Gerencia de Prestaciones Económicas a fs. 39, relativo al asesoramiento brindado a la Sra. Ravera. El informe expresa que el asesoramiento realizado se ajustó a los datos suministrados por la titular, a fin de visualizar las proyecciones resultantes. La titular había manifestado que prestó servicios rurales que no fueron denunciados ante BPS, pero que de probarse podían significar una segunda pasividad. Esto explica, en términos razonables y comprensibles, la diferencia entre las proyecciones y las prestaciones efectivas a recibir. Considerando, entonces, el texto del decreto precitado, que se transcribe en el documento firmado por la promotora a la hora de asesorarse en el BPS, no puede sostenerse la postura de que el asesoramiento recibido la indujo en error, y que, por ello, su consentimiento resultó viciado. La actora, se reitera, recibió el asesoramiento de acuerdo con las previsiones legales y reglamentarias, se le otorgó vista del monto de la deuda que debería cancelar en caso de optar por la opción que finalmente eligió, así como las condiciones en que debería pagarla, el 15 de junio de 2016. V.IV) Acerca de la segunda cuestión de análisis, es decir, si el asesoramiento debía indicar cuál era la opción más conveniente para la actora, echa luz lo dicho por SALDAIN en ocasión de analizar la temática sobre desafiliación de AFAPS: “¿Cómo saber si conviene “desafiliarse”? La “desafiliación” puede ser vista como un acto de militancia o como una decisión racional. La “desafiliación-militancia” satisface una convicción y se alinea con una visión ideologizada de la realidad. La “desafiliación-racional” es un juicio de valor sobre la base de información, cuanto mayor sea en cantidad y calidad, mayor seguramente será la probabilidad de adoptar la decisión correcta .” (Rodolfo Saldain. Publicaciones CADE, Profesionales y empresas, tomo XVII, La llamada “desafiliación” a las AFAP hacia una decisión personal sin incertidumbre.) En esta línea de razonamiento, el Cuerpo considera que la ley da lugar a la opción del afiliado, pautada por sus convicciones, sean ideológicas o racionales; lo que no siempre implica como única alternativa posible la conveniencia económica, siendo que, también esta última, depende de múltiples variables y no se ve asegurada por el asesoramiento del BPS. Se comparte con la demandada, pues, que el plazo de 90 días concedido para evaluar la revocación de la opción por el régimen mixto es más que suficiente para garantizar una decisión meditada; para asegurar, inclusive con el asesoramiento de un profesional en la materia (ver informe pericial obrante a fs. 103 y ss.), la conveniencia y factibilidad de los escenarios proyectados por el organismo previsional. V.V) Finalmente, como consigna en su asertivo voto el Dr. Corujo, ha de tenerse presente que: “…podría valorarse en el marco de la relación de consumo, la incidencia de la obligación del BPS como proveedor y el correspondiente derecho del consumidor actor, de brindar una información “suficiente, clara y veraz” (Ley No. 17.250, art. 6º lit. c, y arts. 14, 15, 17 y 32, entre otros); lo que comprendería informar acerca de todas las variables, incluida la estrategia de no solicitar el reconocimiento de servicios rurales prestados a fin de no computarlos para una segunda jubilación y así obtener una jubilación con un tope menor, que comparativamente, hiciera más conveniente seguir en el régimen mixto. De aceptarse la existencia de esta obligación en el caso, y en línea con la sentencia del T.A.C. 2°, No. 142/018 de 5 de setiembre de 2018 (en mayoría), estimo puede convenirse que la actora no era una consumidora desprevenida, quien ya se había interesado por la desafiliación en 2005 (fs. 2 A.A), reiterando ahora su solicitud en 2016, habiendo mediado dos meses y medio entre el asesoramiento recibido y la decisión de desafiliarse. Esta distancia le permitía valorar su situación alejándola de una decisión precipitada, poniendo a resguardo el derecho que la Ley No. 17.250 intenta cautelar. Asimismo, estimo que no se ha acreditado en autos el nexo causal entre la inconveniente opción realizada a partir del asesoramiento y su probada condición de salud en aquel tiempo; o que ésta haya nublado su consentimiento para desafiliarse” Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).