Sentencia Definitiva N° 526/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de octubre de 2021. No. 526 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “PATIÑO, RODRIGO Y OTRO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 390/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, los actores Rodrigo PATIÑO y Gustavo CANOBRA, dedujeron pretensión anulatoria respecto de las resoluciones de Directorio, Nos. 1-26/2019 y 1-30/2019, que no hacen lugar a las peticiones calificadas presentadas por ellos y declararon que las actividades prestadas por los Couriers o delivery de menús, que utilizan plataformas electrónicas de distribución como Uber Portier, no pueden afiliarse al régimen del Monotributo. (fs. 14-15 y 20-21 infolios). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria relataron que se dedican al reparto de pedidos de comida, en forma independiente, a consumidores finales, a través de las plataformas electrónicas de conexión. Las plataformas electrónicas conectan a los usuarios, consumidores finales, con restaurantes o rotiserías y a ellos, los Couriers o repartidores, con los consumidores finales. Explicaron que para poder cumplir con su actividad es necesario y fundamental contar con un celular y con un vehículo de transporte propio. Asimismo, adujeron que, la plataforma les cobra a los Couriers una comisión en contraprestación del servicio de conexión que les brinda, por un lado; y, por otro, le cobra al usuario, consumidor final, el monto correspondiente por la entrega del menú. Adujeron que el 27 y el 30 de agosto de 2018, formularon ante el Directorio del BPS una consulta vinculante y petición calificada, adelantando opinión en el entendido que la actividad por ellos desarrollada, corresponde tribute bajo el régimen de Monotributo. Y ello, por cuanto consideran que se cumplen con los cuatro requisitos establecidos en los artículos 70 y 71 de la Ley No. 18.083 y su reglamentación: 1) realizar una actividad de reducida dimensión económica; 2) que no supere el límite de ingresos; 3) que sea la única actividad sujeta a afiliación patronal; y, 4) que se enajenen bienes o servicios prestados a consumidor final. En sede de agravios, los actores esgrimieron que las resoluciones impugnadas le niegan tal posibilidad, en forma ilegítima, señalando primero -erróneamente- que se trata de un servicio personal y segundo -en base a la debilidad de su argumento anterior- que no tienen puesto o local y que no prestan servicios a consumidores finales. Resaltaron que ambos fundamentos son equivocados, puesto que su actividad no es un servicio personal y depende del capital utilizado, tanto para conectarse a la plataforma de intermediación, como para trasladar la mercadería. Refirieron que el tema de la combinación de capital y trabajo ya fue saldado por el Ministerio de Economía y Finanzas para una actividad sustancialmente idéntica en materia de transporte en el contexto de las plataformas electrónicas, estableciendo que se trata de una actividad empresarial y no de un servicio personal. Indicaron que la Ley no exige un puesto o local para ampararse en el Monotributo; sino que la exigencia de un único puesto o de un local de determinado tamaño es solo una forma de limitar la dimensión económica de la empresa que puede ampararse. Destacaron que, lo que exige la Ley para estar amparado en el régimen es una actividad empresarial de reducida dimensión económica, no la existencia de un puesto. Por último, adujeron que resulta falso que presten servicios a los restaurantes o a las plataformas. Ni las plataformas ni los restaurantes les pagan por la entrega de la comida a los usuarios. Justamente, les pagan los consumidores finales y ellos pagan a la plataforma una comisión por la intermediación. En definitiva, solicitaron la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En breve síntesis, sostuvo que el monotributo es un régimen de excepción para determinadas actividades y no es posible incluir la actividad por ellos desarrollada, la que consistente en una actividad personal de reparto, entre el comprador y el vendedor, bajo la órbita facilitadora de una plataforma virtual, pero que no constituye una actividad empresarial en los términos del monotributo. Además, en el servicio prestado, no están presentes los conceptos de “puesto” y de “pequeño local”, a lo que se añade que tampoco existe facturación al consumidor final por parte del Courier. Agregó que, si nos situamos del lado del consumidor final, la relación contractual se da con la plataforma y con el lugar donde se solicita el producto, pero nunca con la persona que realiza el envío. No es el consumidor final quien paga el servicio de delivery, sino que el dinero lo recibe la plataforma, en este caso UBER, y ésta es quien lo distribuye pagando a las partes involucradas de acuerdo con sus previas contrataciones con los usuarios, entiéndase “el delivey” y “el vendedor”. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 6805/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 86, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 112 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 89 - 94 vto. y fs. 97 - 99 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 372/2020 y 532/2020, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 102 - 102 vto. y 118 - 118 vto. de infolios). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 120). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). Habiendo operado la denegatoria ficta a las peticiones formuladas por los actores, los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio fueron presentados en tiempo útil el 30 y el 31 de enero de 2019 (fs. 34 y 89 de los A.A.). Por Resolución del Directorio No. 11-10/2019 no se hizo lugar al recurso jerárquico interpuesto por Rodrigo PATIÑO (fs. 31 infolios) y por R.D. no se hizo lugar al recurso jerárquico presentado por Gustavo CANOBRA (fs. 41 infolios). Ambas Resoluciones fueron notificadas el 29 de abril de 2019 (fs. 53 y 108 de los A.A.) y la acción de nulidad se interpuso en tiempo hábil el 26 de junio de 2020. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida respecto de las resoluciones de Directorio, Nos. 1-26/2019 y 1-30/2019, que no hacen lugar a las peticiones calificadas presentadas por los aquí accionantes y que declaran que las actividades prestadas por los Couriers o delivery de menús, que utilizan plataformas electrónicas de distribución como Uber Portier, no pueden afiliarse al régimen del Monotributo (fs . 14-15 y 20-21 infolios). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Los actores PATIÑO y CANOBRA presentaron una consulta vinculante ante el BPS, con fecha 27 de agosto y 30 de agosto de 2018, respectivamente. (Fs. 2 - 5 y 58 - de los A.A.). El 22 de octubre de 2018 se expidió la Comisión de Consultas del BPS mediante un informe técnico, concluyendo que no se comparte el criterio adelantado por los consultantes. En lo medular, sostuvo: “Por lo que viene de decirse, ésta Comisión de Consulta, hasta tanto no exista la norma habilitante que lo consagre explícitamente dentro del régimen del Monotributo, no comparte el criterio adelantado por el consultante. Y en ese sentido, se considera que las actividades prestadas por los couriers o deliverys de menús, que utilizan plataformas electrónicas de distribución como UBER Portier, no podrían afiliarse al Régimen del Monotributo ”. (Fs. 6 vto. - 8 y 62 vto. - 64 de los A.A. El destacado se encuentra en el texto original). Se dio vista de las actuaciones (fs. 12 vto. y 68 de los A.A.), la que fue evacuada en los términos lucientes a fs. 13 vto. y siguientes de los antecedentes, en el caso del Sr. PATIÑO y a fs. 69 y ss. en el caso del Sr. CANOBRA. Los descargos fueron analizados mediante el informe de la Comisión de Consultas, elaborado el 13 de diciembre de 2018, en el que se sostuvo que: “No aportándose elementos nuevos que ameriten la revisión de lo dictaminado por esta Comisión, se entiende pertinente mantener in totum la posición asumida por la Comisión de Consultas de ATYR, considerando que hasta tanto no exista norma habilitante que consagre explícitamente dentro del régimen del Monotributo, los servicios por lo que se consulta, no podrían afiliarse a éste régimen”. (Fs. 16 - 16 vto. y 71 vto. - 71 de los A.A. El destacado se encuentra en el texto original.). Mediante el dictado de la Resolución No. 1-30/2019 se aprobó el dictamen de la Comisión de Consultas, no haciendo lugar a la petición incluida en la consulta vinculante del Sr. PATIÑO, la cual fue notificada a la parte interesada el 15 de febrero de 2019. (Fs. 23 vto. y 30 vto. de los A.A.). Por su parte, mediante el dictado de la Resolución No. 1-26/2019, no haciendo lugar a la petición incluida en la consulta vinculante del Sr. CANOBRA, la cual fue notificada a la parte interesada el 15 de febrero de 2019. (Fs. 84vto. y 85 vto. de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal´, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de las pretensiones anulatorias y, en consecuencia, confirmará los actos impugnados, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En primer lugar, cabe destacar que los pretensores no han presentado medio de prueba alguno que acredite los extremos que invocaron para que se los considere monotributistas (por ejemplo, sus contratos con la empresa Uber Portier, constancia de ingresos, etc.). Por el contrario, se limitaron a efectuar una descripción de lo que sería su actividad, pero sin respaldo probatorio alguno; y, una vez intimados a ello por parte de la Sede, a requerimiento del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (ver fs. 104 y vto. de infolios), no cumplieron con tal intimación. Partiendo de esta base, la Sede no puede sino desestimar su planteo. Por lo demás, asiste razón a la accionada que el acta notarial de comprobación aportada por la actora e incorporada a estos autos a fs. 74 y ss. infolios, no constituye prueba conducente para acreditar los extremos que se dirimen en autos. Sin perjuicio de resaltar, que quien comparece es una abogada asesora de la plataforma UBER PORTIER BV, persona jurídica extranjera no residente sin establecimiento permanente en Uruguay (tercero en estos autos); y que los funcionarios referidos en dicha acta, no tienen conocimiento jurídico ni representan al Ente demandado. VI) Debe de verse, asimismo, que los propios accionantes reconocen que la actividad que desarrollan es igual a la realizada por los conductores de la plataforma UBER. Así, en su libelo introductorio especifican a modo de conclusión: “La actividad que realizamos y la forma de organización del negocio es sustancialmente idéntica a la de los conductores que utilizan plataformas de intermediación. Por lo tanto, en ausencia de una exclusión específica del régimen del monotributo, corresponde se aplique la normativa general y se admita, por tanto, nuestra inscripción como monotributistas”. (fs. 56 vto. infolios). (Resaltado no se encuentra en el texto original). Y sobre este extremo, la Corporación ya se ha expedido por sentencias Nos. 659/2019 y 725/2019 concluyendo que la actividad que se lleva a cabo mediante plataformas electrónicas como la de UBER (esto es, la realizada por los pretensores), no está incluida en el régimen de monotributo. VII) Sin perjuicio de lo anterior, aún si se tuviera por admitida la plataforma fáctica que los actores relatan, se coincide con la Administración en que la actividad desarrollada por los comparecientes no cumple con los requisitos que la normativa vigente prevé para las actividades que se encuentran comprendidas bajo el régimen del Monotributo. Este régimen, como correctamente se destaca, es un régimen de excepción y por lo tanto la interpretación de su alcance ha de ser estricta (véase, por ejemplo, Sentencia No. 725/2019 a este respecto). En el caso, a juicio del Tribunal, no corresponde que la actividad desarrollada por los comparecientes, que son Couriers o deliverys, resulte regulada por el régimen del Monotributo, por no ajustarse a los requisitos previstos por los arts. 70 y 71 de la Ley No. 18.083; esto es: i) tratarse de actividad empresarial, ii) tratarse de actividad de reducida dimensión económica, y, iii) tratarse de un servicio prestado al consumidor final. En relación al primero de los requisitos enunciados, se considera que el servicio de Delivery -tal como lo plantean los promotores- no es actividad empresarial. Sabido es que la actividad empresarial se define como la actividad que combina capital y trabajo para la obtención de una renta. La doctrina especializada ha dicho, sobre el punto, que “La dilucidación de si en la generación de determinadas rentas la incidencia de uno de los factores productivos es predominante o principal o si, por el contrario, ambos factores tienen relevancia, sólo puede resolverse conceptualmente y no en base a ecuaciones de las cuales resulte una medición cuantitativa de la incidencia de cada factor (…). A nuestro juicio, la determinación de si una renta deriva en forma predominante del capital o del trabajo, o en forma conjunta de ambos factores productivos, depende no del monto del capital aplicado o de la cantidad de trabajo utilizado sino de la trascendencia o protagonismo que, desde un punto de vista conceptual o cualitativo, tenga cada factor en el desarrollo de la actividad generadora de la renta. Lo cual obviamente implica -es inevitable- que existan situaciones límites que habrá que resolver caso por caso teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada uno de ellos” (Cfme. SHAW, José Luis. “El Impuesto a la Renta de la Industria y Comercio”, en Manual de Derecho Financiero. FCU. Montevideo. 1988. Págs. 34 y ss.). En el caso de los servicios prestados por los comparecientes, la Sala considera que se trata de una actividad en la que el factor trabajo es notoriamente dominante o protagonista, frente a la escasa trascendencia del factor capital. Tal como expresa la demandada en su contestación: “…No combina de manera trascendente capital y trabajo para generar la renta. Es el servicio personal lo que la genera. Que se requiera de un aparato celular y de un vehículo como una bicicleta o una moto para la realización de la tarea, no alcanza para configurar una actividad empresarial. Evidentemente, no toda utilización de un capital, conjugado con un trabajo o actividad, dan lugar a una empresa, en el sentido contemplado por la normativa analizada. El capital debe tener cierta envergadura en relación a la actividad desarrollada, y el delivery notoriamente utiliza un capital, como una moto, un casco, determinada vestimenta, calzado, etc., pero que están al servicio de la actividad personal, la cual es dominante. Esta actividad es la fundamental: esperar que la plataforma marque un pedido realizado por un consumidor, levantar el pedido en el comercio gastronómico y llevarlo hasta la ubicación del consumidor. Es una actividad personal de intermediación, entre el comprador y el vendedor, bajo la órbita facilitadora de una plataforma virtual”. Por lo tanto, a juicio de la Corporación no procede la calificación de los servicios descriptos por los actores como actividad empresarial. En cuanto al requisito relativo a la “dimensión económica reducida” que debe ostentar la actividad a tributar bajo el régimen de Monotributo, el art. 71, lit. B) de la Ley 18.083 establece: “Alcance objetivo.- Podrán optar por el régimen a que refiere el artículo anterior los sujetos a que refiere dicho artículo que cumplan simultáneamente con las siguientes condiciones: (…) Desarrollen actividades de reducida dimensión económica, no realizando la explotación de más de un puesto o de un pequeño local, simultáneamente. (…) El Poder Ejecutivo determinará el alcance de los conceptos "reducida dimensión económica" y "pequeño local", pudiendo establecer limitaciones a la inclusión, vinculadas a elementos objetivos propios de cada actividad tales como la superficie ocupada, la capacidad instalada, el consumo de energía eléctrica, de agua, de telecomunicaciones, etc.”. El Decreto reglamentario No. 199/007 ha definido la “reducida dimensión económica” en su art. 4, en los siguientes términos: “Reducida dimensión económica. Sin perjuicio de las disposiciones especiales que se establezcan se entiende por empresas de reducida dimensión económica, aquellas cuyos activos en ningún momento del ejercicio superen el 50% (cincuenta por ciento) del monto a que refiere el literal E) del artículo 52 Título 4 del Texto Ordenado 1996”. En el caso -más allá de que, como se expresara supra, el concepto de empresa no resulta aplicable- los actores no han aportado ningún elemento probatorio que permita conocer el monto de sus activos, por lo que tampoco puede reputarse configurado este requisito. De similar manera, tampoco puede entenderse verificada la exigencia del lit. D) del art. 71 de la Ley No. 18.083, consistente en que la prestación del servicio se preste exclusivamente a consumidores finales. El art. 9 del Decreto No. 199/007 prevé que no son consumidores finales “los organismos estatales, las empresas y quienes se encuentren incluidos en el hecho generador del Impuesto al Valor Agregado o del Impuesto Específico Interno”. Nuevamente, en virtud de que los accionantes no han agregado prueba alguna que permita analizar su relación contractual con la empresa Uber Portier, con los comercios gastronómicos con los que la plataforma los conecta, ni con los usuarios de la aplicación, no puede concluirse que su único vínculo contractual sea con los consumidores finales de los pedidos que reparten. VIII) No se comparte, sin embargo, la postura de que la actividad deba realizarse en un solo lugar físico o que los servicios deban prestarse, de forma estable o permanente, en un “puesto” o “local” determinado. La Ley 18.083 prevé, en su art. 71 lit. B), como una de las condiciones objetivas para que proceda la opción por el régimen del Monotributo, que los sujetos habilitados por el art. 70 “Desarrollen actividades de reducida dimensión económica, no realizando la explotación de más de un puesto o de un pequeño local, simultáneamente”. De la disposición transcripta no se extrae que la actividad deba realizarse en un puesto o local, o siquiera en un espacio físico concreto y permanente. Prevé que, en caso de que así fuese, no puede desarrollarse en más de un puesto o pequeño local al mismo tiempo, lo que es notoriamente distinto. El Decreto No. 190/007, por su parte, define en sus arts. 5 y 6 los conceptos de “puesto” y de “pequeño local”. Sin embargo, nuevamente, las definiciones de estos términos no implican, como se arguye, que la normativa imponga que la actividad deba desarrollarse en un espacio físico determinado. La reglamentación simplemente prevé, en caso de que ese sea el caso, qué se entenderá por “puesto” y por “pequeño local”. No obstante, por todos los argumentos planteados precedentemente, a juicio del Tribunal, no corresponde conceptuar la actividad llevada a cabo por los promotores como actividad que pueda desarrollarse bajo régimen del Monotributo, por lo que se arriba a la conclusión de que la resolución atacada es ajustada a Derecho. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. Luis María Simón. Entiende el Sr. Ministro Dr. Luis María Simón que la solución final ha de ser desestimatoria de la demanda, aunque en base a distinta argumentación, que conduce al mismo fallo que a los demás Ministros. Considera que debía declararse la no procesabilidad del acto que resolvió la consulta vinculante, en el caso concreto , porque carece de carácter definitivo, ya que si bien se respondió que los aquí actores no podrían afiliarse al régimen de monotributo, no se realizó acto de determinación tributaria alguna y los promotores no impugnaron otros tributos que hipotéticamente se les cobren ni formularon gestión concreta de anotarse, limitándose a la consulta, evacuación de vistas y recurrencia. Por ende, estima el Sr. Ministro nombrado que no corresponde ingresar al mérito del asunto para arribar al fallo desestimatorio de la demanda que deja firme la resolución impugnada; precisando que no fue firmante de las sentencias que se citan en el cuerpo del presente pronunciamiento..