Sentencia Definitiva N° 525/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de octubre de 2021. No. 525 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “PEREYRA NÚÑEZ, CARLOS MARCELO con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha N° 343/2019). RESULTANDO : I) El día 26 de julio de 2019 compareció el Sr. Carlos Pereyra e incoó demanda de nulidad contra la Resolución N° 886/2018, dictada por el Director de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, de fecha 8 de agosto de 2018, mediante que se dispuso: “Sancionar al Sr. Carlos Marcelo Pereyra, N° 19.307, C.I. 2.959.319-5 con 15 (quince) días de suspensión sin goce de sueldo y bajo apercibimiento de sanciones superiores en el supuesto de incurrir en nuevas conductas administrativas como la que motivó el presente procedimiento (…)” (fs. 226 de los A.A.). Indicó como agravio la violación del Principio de Debido Procedimiento lo que le provocó indefensión. En ese sentido, sostuvo que se ventiló investigación administrativa en la que se tomaron declaraciones si el debido control de su parte ni de su abogado patrocinante. La imposibilidad de controlar la prueba que se produjo en dicha instancia, lleva consigo una absoluta situación de indefensión dado que le fue privada la posibilidad de efectuar preguntas, aclaraciones y ampliaciones necesarias a tales efectos. Así, solicitó que se tomaran nuevamente las declaraciones a lo que la administración accedió, pero, citado el Sr. Carlos Bergerest, no se le interrogó nuevamente, sino que, se limitó a preguntarle si ratificaba lo declarado. En otro orden, manifestó como agravio la violación al Principio Non Bis In Ídem. En esa línea, entendió que fue investigado más de una vez por un mismo hecho, así, fue involucrado en presuntas actuaciones que no condicen con la jerarquía del cargo que ocupaba en cuanto al relacionamiento con subordinados, en el manejo de recursos materiales que se le habían asignados y puntalmente, por un accidente de tránsito ocurrido en el Kilómetro 153 de la Ruta 1. Sostuvo que en el expediente administrativo 316/2017 fue sancionado por Resolución N° 570/2018 de fecha 6 de junio de 2018 “con 30 días de suspensión” por lo que la nueva sanción evidencia la violación del principio mencionado supra. Asimismo, adujo que el acto se encuentra viciado también por una flagrante desviación de poder. En ese sentido, consideró que se evidencia la desproporcionalidad entre la falta cometida y la arbitraria sanción impuesta. Señaló que, antes del dictado del acto atacado, produjo informe la Dra. Valeria Martínez en el que calificó la falta como leve y sugirió una sanción conforme lo estipulado en el art. 51 num.11 del Reglamento Interno del Personal de OSE que dispone sanción de 2 a 3 días por “utilizar o emplear en forma inadecuada los objetos equipos o instalaciones que el organismo entrega a los funcionarios para el desempeño de sus tareas o para uso personal o abandonar indebidamente los materiales útiles de trabajos expedientes, etc., fuera de su sitio”. A posteriori, la Esc. Dra. Elena Guinchón, quien ocupara el cargo de jefa de la división sumarios, labró informe el día 24 de mayo de 2018 y calificó la falta cometida de acuerdo a lo prevenido en los nums. 25 y 31 del art. 51, esto es: “Cometer intencionalmente actos incompatibles con el buen desempeño de sus funciones o que signifiquen un abandono continuado de las mismas cuando el hecho provoque al Organismo perjuicios ciertos de naturaleza grave ” y “Denunciar a la superioridad hechos falsos o producir informes o dictámenes intencionalmente erróneos”, respectivamente. A ello, entendió ninguna de las 3 calificaciones se ajustan a la conducta que le fue reprochada. En ese sentido, adujo que OSE violentó el principio de tipicidad en materia de faltas y sanciones administrativas. Denunció persecución y acoso por parte de la Administración quien no le asignaba tareas ni le permitía desarrollar las que son inherentes a su jerarquía. Manifestó que no existió uso indebido del vehículo oficial, sino que simplemente se limitó a realizar las tareas encomendadas en cumplimiento de su función. Indicó que no fue iniciado sumario administrativo, por lo tanto, existe desviación de procedimiento, entendiendo como tal el ejercicio de poderes jurídicos con fines diversos a los asignados. La desviación de procedimiento es una especie de desviación de poder. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación de la resolución en proceso (fs. 2 a 10). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció, en representación de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, la Proc. Alejandra Olazabal, quien contestó la demanda de manera contradictoria y peticionó la confirmación de la impugnada. Así, indicó que el acto administrativo impugnado se dictó conforme a derecho no existiendo la pretendida afectación al principio del debido procedimiento. Señaló que accionante confunde los procedimientos: investigación y sumario. Relató que en el expediente administrativo número 1389/17 emergió, al arribar a las conclusiones, la individualización del funcionario Marcelo Pereyra como responsable de una conducta reprochable y se procedió a conferirle vista, cumpliendo con las garantías inherentes al procedimiento administrativo. En dicho expediente, el promotor de autos, peticionó que se tomara declaración al Ing. Carlos Bergeret lo que fue cumplido por la Administración. En esa instancia el Sr. Pereyra tuvo oportunidad de concurrir al interrogatorio con su abogado patrocinante y formular las preguntas que entendiera pertinentes sin perjuicio de solicitar aclaraciones de la declaración oportunamente recabada. No se le asiste razón al accionante cuando afirma que se limitaron las garantías. Se leyó el acta de la declaración vertida por el funcionario y se le preguntó si lo ratificaba, así, el letrado patrocinante contó con plenas potestades para realizar otras preguntas que entendiera pertinentes. Incluso, al conocer la declaración, tuvo oportunidad de preparar el interrogatorio. Respecto de la violación del principio Non bis in ídem consideró que tampoco le asiste razón. Si bien es cierto que el actor prestó declaración en dos procedimientos distintos, una en el expediente N° 316/17, sumario administrativo iniciado en virtud de la investigación administrativa dispuesta por RD 611/17 del 31 de mayo de 2017 y otra en el expediente N° 1389/17 en el que sustanció investigación administrativa dispuesta por RD 1526/17, se trató de procedimientos independientes cuyo objetos y hechos fueron diversos. Así, relató la Resolución N° 570/18 dispuso sanción al promotor al haberse comprobado una conducta indebida por dirigirse, a través del correo institucional, de forma inadecuada a una funcionaria. Ello, no guarda relación alguna con el siniestro de tránsito que dio lugar el otro procedimiento en el que recayera la sanción impugnada. Por lo tanto, no existió violación al Principio Non Bis In Ídem. Lo que aconteció fue un traslado de prueba. La declaración vertida por el funcionario Pereyra en el procedimiento identificado con el N° 316/2017, fue trasladada al expediente N° 1389/17 puesto que declaró respecto del accidente de tránsito, en éste último el funcionario tuvo oportunidad de controlar la probanza diligenciada debido a que le fue conferida vista del informe final y del total de las actuaciones. En cuanto a la pretendida desviación de poder, controvirtió las afirmaciones del accionante en su demanda e indicó que no le asiste razón. No hay desproporcionalidad entre la falta cometida y la sanción aplicada. La Unidad de Sumarios de OSE efectuó un análisis riguroso de los hechos y la prueba y resultó acreditada la comisión de falta en la medida que el funcionario Pereyra, conductor del vehículo matrícula MAE 5841 y único ocupante al momento del siniestro condujo en varios tramos del viaje a velocidades no permitidas, incluso antes del accidente, y también cuando utilizó el vehículo matrícula SAL 5392. Acreditado esto, se concluyó que el sumariado vulneró la normativa en materia de circulación vial, en consecuencia, incurrió en falta administrativa pasible de sanción. Tampoco hubo violación del principio de igualdad puesto que la situación relatada respecto de otro funcionario que resultó amonestado no merece el mismo reproche que su conducta. Negó la existencia de persecución de la Administración respecto del funcionario Pereyra controvirtiendo sus afirmaciones. La investigación y posterior sanción por las conductas desplegadas que configuraron irregularidades administrativas conlleva al ejercicio de la potestad disciplinaria que posee la Administración, no puede considerarse jamás como persecución, sino que, es la consecuencia lógica y acorde a la normativa para sancionar una conducta reprochable vinculada al siniestro de tránsito ocurrido, habiendo quedado demostrado el exceso de velocidad en varios tramos. También, existió incumplimiento del Memorando 38/2015 de la Gerencia de Servicios Generales en el que se reguló el procedimiento a seguir en caso de accidentes con los vehículos del organismo. En función de ello, concluyó que la sanción aplicada de 15 días es acorde a las faltas constatadas, máxime cuando el funcionario cuenta con un antecedente de sanción por el mal uso de vehículos, aunada a la sanción que recayera en expediente N° 316/2017. La calificación de la conducta encuadra en lo dispuesto en los numeral 25 del Reglamento Interno del Personal y habilita a la aplicación de sanción entre 10 y 15 días de suspensión en la función. En cuanto a la no instrucción de sumario, indicó que era innecesario en la medida que de la instrucción de la investigación administrativa surgió claramente la comisión de la falta lo que resulta imputable al actor. Manifestó que, si se hubiera realizado posteriormente un sumario administrativo, nada hubiere cambiado la responsabilidad del actor, quien, en el procedimiento llevado a cabo, contó con todas las garantías por lo que no le asiste razón al sostener la hipótesis desviación del procedimiento. Finalmente, concluyó que: se respetaron la garantía del debido proceso, principalmente el derecho de defensa amparado en el art. 66 de la Constitución; el accionante tuvo oportunidad de formular sus descargos y ofrecer o solicitar diligenciamiento de pruebas; no se vulneró el principio Non Bis In Ídem y no hubo de proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción impuesta, descartando cualquier atisbo de desviación de poder. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado (fs. 14 a 25). III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 5350/2019 de fecha 2 de agosto de 2019 (fs. 27). IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora en el escrito que luce de fs. 61 a 65 y la demandada en el que corre de fs. 68 a 71. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció en Dictamen Nº 562/2020 de fecha 2 de diciembre de 2020, a través del cual aconsejó rechazar la demanda y confirmar el acto procesado (fs. 74 a 77 vto.). VI) Se citó a las partes para sentencia, por decreto Nº 8903/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020 (fs. 79), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Conforme con los términos de la demanda se acciona de nulidad contra la Resolución N° 886/2018, dictada por el Director de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, de fecha 8 de agosto de 2018, mediante que se dispuso: “Sancionar al Sr. Carlos Marcelo Pereyra, N° 19.307, C.I. 2.959.319-5 con 15 (quince) días de suspensión sin goce de sueldo y bajo apercibimiento de sanciones superiores en el supuesto de incurrir en nuevas conductas administrativas como la que motivo el presente procedimiento (…)” (fs. 226 de los A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4 y 9). La volición resistida fue notificada el 4 de setiembre de 2018 (fs. 228 de los A.A.). El accionante interpuso recursos de revocación y jerárquico en tiempo útil el día 14 de setiembre de 2018 (fs. 252 de los A.A.). No habiéndose expedido la Administración, se configuró la denegatoria ficta el día 2 de abril de 2019. La demanda anulatoria fue promovida útilmente el 7 de junio de 2019, según nota de cargo de fs. 11. III) El Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso, rechazará la demanda y confirmará el acto impugnado por los fundamentos que se expondrán. IV) En cuanto a la alegada afectación del debido procedimiento, por cuanto no se diligenció la prueba y no pudo controlar la probanza diligenciada en la investigación administrativa, el agravio no es de recibo. En ese sentido, la investigación administrativa fue dispuesta por Resolución R/D 1526/17 de fecha 08 de noviembre de 2017 cuyo objeto versó respecto del accidente de tránsito protagonizado por el vehículo matrícula MAE 584, conducido por el funcionario Sr. Marcelo Pereyra. Se tomó declaración al accionante el día 5 de diciembre de 2017, quien compareció asistido por su abogado el Dr. Marcelo Gabito (Fs. 72 de los A.A.). Se le confirió vista del informe circunstanciado realizado por la instructora de la investigación administrativa y, en dicha ocasión, el actor solicitó prórroga y copia de las actuaciones, accediendo la Administración a lo peticionado (fs.157 de los A.A.). Posteriormente, el accionante evacuó la vista conferida planteando indefensión por no habérsele permitido controlar la declaración del Sr. Carlos Bergeret. Así, fue dispuesto, por la instructora, tomar nuevamente la declaración de su superior notificándole al actor fecha, hora y lugar de la deposición. Fue entonces, que el día 6 de abril de 2018 se tomó declaración al testigo en presencia del promotor y de su abogado patrocinante (fs. 98 a 102 de los A.A.). En cuanto a la alegada indefensión por el accionante la Administración indicó: “En este aspecto hay que decir que se trata de una investigación administrativa y no de un sumario administrativo, por tanto no corresponde su participación a los efectos de controlar prueba alguna durante una instrucción sino solamente en la etapa que se indique como responsable y en cuyo caso el Reglamento sobre Procedimiento Administrativo y Disciplinario es claro, véase lo que dicen los artículos 199 y 167, y así se hizo en la oportunidad que se le indico responsabilidad se le confirió vista y ahí era la oportunidad procesal de formular su defensa, contradecir, solicitar prueba etc…” (fs. 16 del expediente principal). Asimismo, en informe de fecha 9 de abril de 2018, se precisó claramente que no se dispuso la investigación respecto del funcionario, sino que, por el contrario, se ordenó investigar determinados hechos, puntalmente, el siniestro acaecido en Ruta 1 Kilómetro 153 y otras presuntas irregularidades en la conducción de otro vehículo (fs. 190 de los A.A.). Ahora bien, el Reglamento de Procedimiento Administrativo y Disciplinario de OSE establece (fs. 1022 a 1025 de los A.A.): “Artículo 167° - Si en el curso de la investigación administrativa fueran individualizados uno o más imputados, se solicitará que por la autoridad pertinente se decrete a su respecto el sumario y se adopten las medidas a que se refiere el Art. 170° sin que por ello se suspendan los procedimientos. Las actuaciones cumplidas se considerarán incorporadas al sumario, el que se continuará sustanciando en los mismos autos. Si la individualización ocurriere al finalizar la instrucción será suficiente dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 198º a 207º del presente Reglamento”. “Artículo 199° - Tratándose de investigaciones administrativas previo informe letrado, serán elevadas al Directorio quien adoptará decisión. Tratándose de sumarios o investigaciones administrativas en la que se diera la circunstancia prevista en el inciso final del Art. 167º, el expediente se pondrá de manifiesto en la Oficina en la que se realizó, dándose vista a los interesados por el término no inferior a los diez días hábiles….” (destacado nos pertenece). El ultimo inciso del citado art. 167 dispone que una vez finalizada la investigación administrativa, si se comprobare responsabilidad funcional y se determina el funcionario involucrado, deberá labrarse el informe circunstanciado y conferir vista a dicho funcionario previo al dictado del acto, pudiendo ser sancionado sin necesidad que medie sumario administrativo, lo que en la especie se efectuó. Asimismo, se cumplió con lo dispuesto por el art. 37 del Reglamento Interno del Personal que dispone conferir vista previa a la sanción a imponer (fs. 988 vto. de los A.A.). En tal sentido, en Sentencia N° 794/2019 se concluyó: “Al respecto, el Tribunal en numerosas ocasiones ha admitido la imposición de sanción sin sumario previo. Así, en la Sentencia No. 849/2017 se dijo: cuando la falta sea evidente y no haya dudas sobre el funcionario responsable, documentado el hecho en "expediente o información”, la Administración puede aplicar sanciones disciplinarias sin necesidad de sumarios, pero siempre “el funcionario debe ser oído y tener oportunidad de defenderse” (Sentencias Nos.761/2015, 604/2012, 818/2011 y 879/2010, entre otras). En el caso, surge de los antecedentes reseñados que hubo una investigación administrativa tramitada regularmente y el accionante tuvo oportunidad de producir sus descargos y articular sus defensas con todos los elementos a la vista y con anterioridad al dictado del acto. De manera que no hubo perjuicio alguno para su derecho de defensa". Así las cosas, es dable concluir que, en el procedimiento llevado a cabo, se respetaron las garantías del debido proceso. En otro orden, el actor cuestiona la declaración del testigo Bergeret, quien en una primera instancia declaró sin participación del accionante ni de su abogado, pero luego, a solicitud del actor, se realizó una nueva instancia de declaración, en la que el Sr. Pereyra tuvo la oportunidad de realizar preguntas y controlar el interrogatorio. La circunstancia de que el declarante se haya remitido a su anterior declaración no permite concluir que se haya restringido el derecho de defensa, puesto que se confirió al abogado defensor la posibilidad de realizar repreguntas, habiendo contestado que no (fs. 187 de los A.A.). Por lo tanto, corresponde concluir que no hubo el pretendido cercenamiento de las garantías propias del debido proceso, puesto que, por un lado, se continuó el procedimiento regulado en la norma habiéndosele conferido vista de precepto, y por otro, se tomó declaración al testigo en presencia del promotor y de su abogado patrocinante, tal como emerge de los antecedentes relevados. Por otra parte, en lo que respecta a la alegada violación del principio “Non Bis In Ídem ” la Sala, entiende que no le asiste razón. Ello por cuanto la sanción dispuesta en el expediente N° 316/2017 refirió a otros hechos relacionados con su relacionamiento con subordinados y el uso inadecuado de equipamiento informático (fs. 878 de los A.A.). El actor en escrito presentado al evacuar la vista conferida en dicho expediente relató el objeto del sumario administrativo enunciando concretamente las razones por las que se instruyó (fs. 735 y 735 vto. de los A.A.), por lo que, mal puede sostener que se haya sancionado por los mismos hechos. Además, la Resolución N° 570/2018 mediante la que se le impuso 30 días de suspensión en la función consignó los hechos por los que fue sancionado que condicen con los del objeto del sumario instruido. La Resolución N° 1526/2017 que diere inicio a las actuaciones que culminaron con el acto que aquí se procesa, precisó el objeto en el accidente de tránsito protagonizado por el promotor y otras presuntas irregularidades en la conducción de otro vehículo (fs. 378 de los A.A.). En ese sentido, los hechos fueron consignados en el acto que diere mérito a la presente acción y mediante el que se le impuso 15 días de suspensión (fs. 226 de los A.A.). V) En lo que refiere a la desproporcionalidad invocada en la demanda, de la sanción -15 días de suspensión sin goce de sueldo- el Reglamento Interno de Personal en su art. 31 dispone que las sanciones establecidas tendrán carácter indicativo, pudiendo el Directorio en uso de sus potestades disciplinarias y atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos y en salvaguarda del interés o principios de buena administración, imponer sanciones más o menos severas (fs. 988 de los A.A.). La conducta del funcionario ingresó en lo previsto por el art. 21 del Reglamento Interno del Personal: “Los funcionarios cuidarán de la debida conservación de los muebles, útiles, herramientas, máquinas, etc., que les sean confiados, siendo responsables de los deterioros que sufran por desidia, imprudencia o negligencia”. Asimismo, la sanción se adecua a lo previsto por el art. 51 núm. 25 del Reglamento precitado, que establece la posibilidad de sancionar con 10 a 15 días de suspensión al funcionario que cometa intencionalmente actos incompatibles con su función, obrando como circunstancia agravante un antecedente negativo, la jerarquía del cargo y la reiteración. Esto sin perjuicio de la potestad de la Administración de adecuar las sanciones conforme a las características del hecho, extremo que es reconocido por el art. 31 del Reglamento. Hay un espacio de laxitud en la valoración punitiva que hace a la función inherente a la Administración y su poder deber de ejercitarlo, ejercicio legítimo y vertical para lo cual se encuentra diseñada: para anular un acto por desproporción debe tratarse de una ilegitimidad tal que se encuentre fuera de toda discusión, debe ser notoria y manifiesta. Ergo, el Cuerpo entiende que no existió la pretendida desproporcionalidad. Asimismo, la sanción, ciertamente, pone al resguardo de cualquier intento de avizorar en tal proceder la configuración de abuso, desviación o exceso de poder. Ese abuso, exceso o desviación de poder debe entenderse como “Límite de la discrecionalidad”. “El sentido natural y obvio y aún el técnico de los términos de “abuso” de derecho suele asimilarse al control sobre los motivos ilícitos o sobre el fin debido de la actividad... por razones entendemos el móvil o finalidad perseguido por quien actúa que se apartan de la finalidad legal del servicio” (CAJARVILLE. Sobre derecho administrativo T II 2007 páginas 71, 73 y 74) añadiendo que “el ámbito del abuso y exceso de poder viene a ser así el de las relaciones del contenido dispositivo con sus presupuestos de hecho o motivos y con sus fines " (ob. Cit. Página 76). En la investigación administrativa dispuesta se constató fehacientemente que el funcionario, luego de haber tenido el accidente, no comunicó de inmediato el hecho al Banco de Seguros, dejando el vehículo en un local de la zona, perteneciente a la empresa arrendadora del vehículo (MULTICAR). Existe un procedimiento para denuncias de siniestros, aplicable en el caso, en el que se prevé que debe llamarse inmediatamente al asegurador, para que se registre el informe correspondiente (fs. 120 de los A.A.). En lugar de ello, el funcionario dejó el vehículo en el lugar indicado, tomó otro perteneciente a la flota oficial, y se dirigió a declarar en Montevideo por un expediente. La denuncia la realizó el día siguiente (fs. 74 de los A.A.). Por otra parte, se constató que, tanto durante la utilización del vehículo accidentado, como durante el trayecto realizado con el vehículo sustituto, existieron excesos de velocidad, llegando a comprobarse velocidades de hasta 145 km/h (fs. 101 de A.A.). En función de ello, se lo sancionó por un uso inadecuado de las herramientas de trabajo y por negligencia en el cuidado del vehículo. IX) En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil) a cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)