Sentencia Sentencia N° 521/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de octubre de 2021. No. 521 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados “BELWYR S.A. Y OTRA c/ con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Suspensión de Ejecución” (Ficha No. 487/2020), pieza separada del Expediente de Acción de Nulidad, Ficha No. 325/2020. RESULTANDO : I) El 16 de julio de 2020 compareció el representante de BELWYR S.A., a demandar la nulidad de la resolución D-291-2019, de 27 de noviembre de 2019, dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay, por la cual se dispuso sancionar a BELWYR S.A. con la cancelación de sus actividades con relación al Mercado de Valores y darle de baja del Registro del Mercado de Valores - Sección Asesores de Inversión. Conjuntamente con la demanda, en el capítulo V) de su libelo (fs. 41- 42 infolios), la parte actora solicitó la suspensión de los efectos del acto. Entendió que se presentan en el caso las dos causales previstas en el artículo 2º de la Ley No. 15.869, por surgir la manifiesta ilegitimidad de la resolución impugnada; y por ocasionarle graves consecuencias, lo que acreditará en la oportunidad correspondiente. II) Conferido traslado del pedido de suspensión (fs. 45), compareció a evacuarlo la representante del Banco Central del Uruguay, oponiéndose, por cuanto entendió no se cumplen en autos los requisitos para hacer lugar a la medida (fs. 50-56). En lo medular señaló que, en el caso de marras, el efecto lesivo para la actora, no proviene del acto encausado, sino del marco legal y reglamentario que rige su actividad. Por lo tanto, los perjuicios invocados no constituyen daños reparables, en tanto carecen de la nota de ilicitud y - adicionalmente- no encuentran causa u origen en el acto impugnado. Agregó que lo actuado por el BCU, se ajusta a las reglas (y principios) de derecho aplicables a la situación fáctica como la de obrados, ajustando su conducta a las potestades reconocidas en el ordenamiento jurídico. III) Se abrió el incidente a prueba (fs. 61), diligenciándose la que luce certificada a fs. 86; y alegaron las partes por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 89-96 y la demandada a fs. 99-105. IV) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por dictamen Nº 458/2021 (fs. 108 y vto.), aconsejando el rechazo de la medida incidental impetrada. V) Por auto Nº 5353/2021, se citó para resolución, la que fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que el Tribunal, en consonancia con lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, no hará lugar al pedido de suspensión. II) Acerca de la viabilidad de las medidas provisionales en el proceso contencioso de anulación, la redactora, en reciente pronunciamiento, precisó: “Ha sostenido antes que “…el poder cautelar genérico constituye un poder implícito que deriva de los caracteres propios de la tutela jurisdiccional efectiva, al establecer el poder-deber del órgano judicial de decidir, en un tiempo razonable, acerca de la pretensión planteada, declarando el derecho de los litigantes. Pues bien, para que la tutela sea efectiva se requiere, además, que la jurisdicción incluya no solo la decisión de lo principal, sino -y fundamentalmente- la protección accesoria, de precaución, de prevención, de seguridad, a través del dictado de medidas cautelares de todo tipo, es decir, la potestad de instrumentar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la ejecución de la sentencia o la protección inmediata de algunos derechos vulnerados que, por su naturaleza y características, la ley ha privilegiado con un resguardo especial. En el proceso de anulación de los actos administrativos, que tramita ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se puede disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo. En efecto, el art. 2 inc. 1 de la Ley Nº 15.869 prevé que el Tribunal “a pedido de la parte actora, que deberá formularse con la demanda y previa sustanciación con un traslado por seis días a la parte demandada, podrá decretar la suspensión transitoria, total o parcial de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado”. A su vez, el inc. 3 del mencionado artículo prevé que “dicha suspensión también podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal”. Evidentemente, se trata de medidas provisionales que deben adoptarse ante el supuesto de la irrogación de daños graves, de consuno con la previsión del art. 317 CGP que refiere a la lesión grave o de difícil reparación, ya que no aseguran la ejecución de la sentencia, sino que anticipan la decisión sobre el mérito de la cuestión” (KLETT, Selva, Las medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, Libro del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Colombia, 2013, ps. 995-1040). En concordancia con esta calificación ABAL, ante la interrogante sobre si los supuestos de suspensión de los efectos del acto, reglados en el art. 2º de la Ley Nº 15.869, son medidas cautelares o provisionales, concluyó: “Atendiendo a la primera de ellas (primera parte del art. 2º de la ley Nº 15.869) y si tomamos en cuenta que al disponerse la suspensión del acto administrativo, en realidad se está accediendo, provisionalmente pero desde ya, a lo peticionado en definitiva por el actor del proceso anulatorio, lo cual ninguna medida cautelar conlleva y en cambio es lo propio y necesario de las medidas provisionales, no podemos sino concluir que la suspensión provisional del acto administrativo regulada en primer lugar en el art. 2º de la ley debe ser considerada dentro de la categoría de medidas procesales provisionales y no dentro de las medidas procesales cautelares. Adviértase, además y en igual sentido, que la finalidad de esta suspensión no es evitar la inejecución forzada de una eventual sentencia de condena, sino algo que es propio de las medidas provisionales y ajeno a las medidas cautelares: evitar que se irroguen a la “parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasional a la organización y funcionamiento del órgano involucrado. En cuanto a la segunda variante de suspensión del acto administrativo a que refiere el art. 2º de la ley Nº 15.869 (“cuando a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal”), también es definitivamente provisional y no cautelar, en tanto con la correspondiente resolución se está accediendo –provisoriamente, pero desde ese momento- a lo requerido en la pretensión y en tanto es por demás obvio que con esta medida el TCA no está garantizado la ejecución forzada de una eventual sentencia de condena” (ABAL, Alejandro. “Medidas cautelares y provisionales en el proceso contencioso administrativo de anulación” en Estudios en homenaje al Prof. Juan Pablo Cajarville, FCU, Montevideo, 2011, ps. 666-667, posición también ratificada por KLETT, Selva y VALENTIN, Gabriel. “La reforma del proceso contencioso administrativo de anulación” en Estudios sobre la Administración uruguaya: responsabilidad y contencioso administrativo: visión desde el Derecho Procesal, Financiero y Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2016, ps. 389-390). La norma en examen contiene uno de los pocos ejemplos de consagración expresa de la potestad de los tribunales de disponer medidas cautelares de oficio (art. 311.3 CGP). Y ello por una razón que reconoce su origen en la Constitución, claramente desarrollada por la ley: el proceso de anulación de los actos administrativos constituye un proceso constitucional, de protección de dos ámbitos igualmente importantes: el de los derechos de los sujetos administrados y el deber de la Administración de ejercer una “buena administración”, al habilitar la promoción del proceso ante actos “contrarios a una regla de derecho” o dictados “con desviación de poder” (art. 309). La concepción de la tutela que debe brindar el Tribunal se enraíza en diversos centros de interés (para el caso, la persona y el Estado), ambos igualmente importantes. La síntesis armónica, a la que conduce la democracia descentralizada de CASSINELLI, debe traducirse en el respeto de las distintas competencias, de los diversos ámbitos, de la existencia de grupos interesados de composición variada, que deben funcionar de manera integrada. (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, La démocratie décentralisée en Uruguay, separata de la Revue internationalle de droit comparé, Paris, 1964, Nº 3, p. 557. La traducción es personal). Por ello, la ley -que desenvuelve los conceptos constitucionales- prevé la potestad cautelar de oficio, para dictar medidas provisionales, es decir, aquellas que adelantan o anticipan el resultado del proceso, ante situaciones de gravedad, tal como se plasma en la descripción de uno de los requisitos: “cuando el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal”, sin perjuicio de la consideración de los daños graves a que refiere el inc. 1 del art. 2 de la Ley Nº 15.869, ambos supuestos invocados por el promotor en su libelo. En palabras de la Profesora CHINCHILLA MARÍN: “La amenaza de que se produzca un daño irreversible en la demora del juicio está en la propia definición de las medidas cautelares que, como dijo CALAMANDREI, «son una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigidas a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma ». Así pues, la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita una protección provisional y urgente, a raíz de un daño ya producido o de inminente producción, mientras dure un proceso en el que se discute precisamente una pretensión de quien sufre dicho daño o su amenaza. Sólo desde una concepción de las medidas cautelares como instrumentos para asegurar la integridad de las situaciones jurídicas y, por tanto, la efectividad de la justicia mientras duran los procesos, puede hablarse (…) de un derecho fundamental a la tutela cautelar garantizado en (…)la Constitución” (CHINCHILLA MARÍN, Carmen, El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales, en Revista de Derecho Administrativo, No. 131, mayo/agosto 1993, p. 173) (ver, en similar orientación: “Chinchilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Editorial Civitas, Madrid, ]991; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 5ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 1998, pp. 624-630; Cajarville Peluffo, Juan Pablo, Sobre la suspensión jurisdiccional de los efectos del acto administrativo, en Sobre Derecho Administrativo, t. II., 3ª edición, F.C.U., Montevideo, 2012, pps. 733 y ss.; entre muchos otros). De modo que, una concepción restrictiva de este poder cautelar - expresamente consagrado- sería tanto como admitir un cercenamiento, una amputación de la competencia del Tribunal, en contraste con la protección prometida por la Carta. En las palabras de VIERA: “El Estado de Derecho se rige por la regla de jurisdicidad, por lo cual toda la actividad estatal debe sujetarse a normas jurídicas. Pero, este principio sería meramente platónico si al mismo tiempo no se establecieran garantías para su cumplimiento, entre los cuales, el contralor jurisdiccional de esa jurisdicidad todas las veces que así lo reclama quien se considere afectado por su violación.” (VIERA, Luis Alberto, “Los procesos contencioso-administrativos (El concepto, la materia, la jurisdicción y la competencia)”, en RUDP 3/75, Montevideo, 1975, ps. 36- 54). Este objetivo se alcanza, ya sea por la sentencia definitiva, ya por la tutela provisional. Debe verse que la regla de la declaración de los “efectos generales y absolutos” de la sentencia ubica al órgano jurisdiccional desde la perspectiva de la defensa de la legalidad, es decir, la regla de derecho o de la buena administración, dentro del marco de la tutela subjetiva. En la misma línea, se concibe la potestad de reservar la acción de reparación, en casos de sentencia confirmatoria, cuando no se alcanza el quórum previsto para la anulación. Y, desde la perspectiva de la tutela efectiva, la previsión en examen consagra un sistema de protección cautelar (en sentido lato) que hace gala de un afinado sentido jurídico: existen supuestos en que aguardar hasta la sentencia definitiva significa tanto como desconocer una grave vulneración de derechos. En este sentido, es menester subrayar la coincidencia de la doctrina procesal con la administrativa. Desde esta última se ha sostenido que “además de la posibilidad de suspensión del acto administrativo, debe proceder todo otro tipo de medidas cautelares y provisionales que sean necesarias para resguardar los derechos de las personas que son parte en un proceso administrativo de anulación. Más allá de la existencia o no de previsiones legislativas en materia cautelar, la nueva impronta del Derecho de nuestros días, caracterizado -como se dijo- por tener por centro a los derechos humanos sobre la base del Estado Constitucional de Derecho, caracterizado por el nuevo constitucionalismo, lo cautelar debe proceder como principio.” (FERRES RUBIO, Rodrigo. Proyección del principio de la tutela judicial efectiva sobre las medidas cautelares y provisionales en el proceso de anulación de actos administrativo. La Ley online. UY/DOC/405/2021) DELPIAZZO refiere que “es preciso no sólo que la jurisprudencia privilegie la índole cautelar de la suspensión para ampliar su aplicación, sino que reciba también otras medidas cautelares en los términos edictados en los arts. 311 a 317 del Código General del Proceso (CGP), es decir, todas las que se "estime indispensables" en cada caso (art. 316). Además, el principio de tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por la Convención Americana de Derechos Humanos y más recientemente en el art. 11 del Código General del Proceso (CGP) según la redacción dada por la ley Nº 19.090 de 14 de junio de 2013, impone al Tribunal de lo Contencioso Administrativo admitir todas las medidas cautelares destinadas a asegurar la eficacia de sus sentencias.” (DELPIAZZO, Carlos. Amplitud de las pretensiones contencioso administrativas, en La Ley online, cita UY/DOC/402/2021). El art. 2 de la Ley Nº 15.869 puede interpretarse de dos formas: como regla de principio que regula la única forma cautelar de garantizar el resultado del proceso anulatorio, o como una regla especial frente al principio general de tutela efectiva, del que dimana el mandato constitucional para todos los poderes del Estado de garantizar los derechos fundamentales. Se entiende que esta última es la forma de interpretar rectamente la ley de acuerdo con la Constitución (interpretación conforme a la Carta, según ha sostenido reiteradamente este Tribunal). Finalmente, debe identificarse con claridad el contenido de la pretensión anulatoria en concordancia con el contenido de la sentencia respectiva, que, si es anulatoria, puede derivar en un dar, hacer o no hacer. Si bien el art. 310 de la Constitución parece ser extremadamente restrictivo en los alcances del fallo anulatorio, no es menos cierto que la doctrina ha identificado en tal fallo una naturaleza triple: declarativa, constitutiva y de condena. Esto último, por cuanto determina que la Administración habrá de dictar todos los actos administrativos necesarios para ajustar la actuación al bloque de juridicidad enunciado por la sentencia. De tal manera que la “anticipación” del resultado, que implica la adopción de la medida provisional del inc. 3 del art. 2 citado se adecue a la forma de ejecución correspondiente. (Cf. sentencia Nº 362/2021, de 24 de agosto de 2021) III) Examinados los autos y relevados los antecedentes administrativos agregados, la Sede estima que no se verifican los requisitos contemplados en la Ley, para hacer lugar a la medida. Sobre la ilegalidad manifiesta ha expresado CAJARVILLE, citando a GELSI en su trabajo sobre “Proceso de amparo en la ley de Uruguay”, haciendo un paralelismo con el carácter exigido a la ilegitimidad para la procedencia de la acción de amparo, que “(…) ‘manifiesto’ alude a lo indudable, a lo que claramente se nota, a lo que todos pueden advertir, un resultado de conocimiento al que se llega espontáneamente, sin requerir largos o específicos razonamientos, que aparece sin tropiezos, sin alternativas, para todo el que conoce el orden jurídico; debe ‘surgir del expediente a través de una prueba sumaria’, ‘flagrantemente verificable’, ‘espontáneamente perceptible’, ‘nítida, categórica, por encima de toda duda razonable y al margen de toda controversia’, ‘flagrante, notoria e indiscutible’” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, 3ª Edición 2012, FCU, p. 756). Aplicando dichos parámetros al caso de autos , un análisis liminar permite colegir que el acto enjuiciado fue dictado en cumplimiento del mandato Constitucional (artículo 196), su Carta Orgánica, particularmente en lo referente a la asignación de las finalidades del Ente y los poderes jurídicos de que dispone para su cumplimiento (Leyes Nos. 16.696, 18.401 y modificativas), Decreto Ley No. 15.322 y Ley No. 18.627, así como disposiciones legales y reglamentarias que regulan la actividad financiera. En todo caso, entiende el Tribunal, que las causales de ilegitimidad invocadas por la promotora, corresponde sean analizadas, en profundidad, en ocasión de expedirse sobre la cuestión de mérito y no en esta etapa incidental. IV) Respecto del “grave perjuicio”, conforme expresa el Prof. CAJARVILLE al analizar la teoría del balance y la gravedad del daño, el criterio legal de gravedad debe buscarse atendiendo al remedio que la Ley proporciona. Dice el autor: “La solución transitoria que la ley prevé para el “daño grave” consiste en el adelantamiento provisorio -total o parcial- de la cesación de la eficacia del acto, que será en definitiva el efecto - entonces permanente- de una eventual sentencia anulatoria una vez tramitada la acción. Por ende, el daño será “grave” en el criterio legal, cuando afecte una situación jurídica que implique valores o intereses que por su índole o naturaleza no toleren la postergación de su amparo hasta la sentencia definitiva”. Y continúa el autor: “Ejemplos palmarios serán los de daños a la vida, al honor, a la libertad personal, al trabajo que proporciona la única posibilidad de ganar un sustento, y seguramente muchos otros”. (Cf. Aut. y Ob. cit. p. 751-752). En la emergencia, la prueba producida por la reclamante (informe elaborado por la empresa “AMP & Asociates - Financial Advisory Services, a su solicitud; testimonio notarial de carta del Banco Santander; y documentación incorporada en 30 fs.), no permite acreditar que la ejecución del acto le irrogue daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasionar. Así, al efectuar un examen entre los perjuicios de una y otra parte, se concluye que es mucho mayor el daño que causaría la suspensión del acto, considerando el bien jurídico de interés general tutelado, cual es la estabilidad, solvencia, transparencia y funcionamiento ordenado del Mercado de Valores. . Sobre el punto, ha expresado recientemente el Tribunal en conceptos que resultan reeditables al caso: “Y es que más allá de que se esgrima el carácter privado de la actividad financiera, y por ende la plena regencia en su ámbito del principio de libertad, no puede desconocerse la intensa tarea legislativa desplegada sobre el mercado de valores, que, en pos del interés general, llegó a asignar amplios poderes de regulación y fiscalización al BCU”. (Cf. Sentencia No. 322/2021, de 3 de agosto de 2021). En virtud de lo expuesto, lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley No. 15.869 y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal RESUELVE : No hacer lugar a la suspensión de ejecución del acto administrativo impugnado. Oportunamente, agréguense a los principales. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dra. Klett (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).