Sentencia Definitiva N° 519/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de octubre de 2021. No. 519 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “BANTEY S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 620/2019). RESULTANDO : I) El 30 de setiembre de 2019 (fs. 15-23), compareció BANTEY S.A., representada por el Sr. Rafael LANZON a demandar la nulidad de la resolución de fecha 15 de marzo de 2019, dictada por el Encargado de Despacho del Área Defensa del Consumidor de la Dirección de Comercio, en ejercicio de atribuciones delegadas. Por la mencionada volición se dispuso aplicar a la empresa BANTEY S.A., una multa de 50 UR (cincuenta unidades reajustables) por publicidad engañosa. Narró que es una empresa que goza de prestigio a nivel nacional e internacional, dedicada al comercio electrónico (e-commerce), que mediante el sitio web www.loi.com.uy y a través de su página en Mercado Libre ofrece productos variados, pudiendo el consumidor adquirir a modo de ejemplo: Smartphone, tablets, televisores, parlantes, micrófonos, radios, etc. Como fundamento de su pretensión anulatoria, expresó que el acto atacado viola el principio del debido proceso, por cuanto se dictó sin que se le otorgara vista, de modo previo a la aplicación de la sanción, lo que le impidió ejercer su derecho de defensa. Adujo, asimismo, que se violentó el principio de verdad material, por cuanto la conducta de BANTEY S.A. no amerita la imposición de sanción alguna. Destacó que se publicitó, por error involuntario, particularidades de un producto de características similares y de precio parecido; más no se verificó la intención de inducir en engaño al consumidor ni de generar alguna ventaja o provecho económico sobre tal circunstancia habiendo actuado, en todo momento, de buena fe. Sostuvo que la sanción impuesta es excesiva, desproporcionada y contraria a Derecho. En tal sentido resaltó el exiguo valor del producto publicitado; que el error no tuvo consecuencias masivas; que la empresa solucionó tres de los cuatro reclamos producidos; y que advertido el error, la empresa rectificó la publicación. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado (fs. 25), compareció la representante de la demandada a fs. 30-36 a contestar la demanda incoada, bregando por su rechazo. En primer lugar apuntó que el acto impugnado se dictó en consideración a un hecho probado: la publicidad efectuada no se ajustó a las características del producto vendido al consumidor. El contrato debe perfeccionarse en las condiciones que se ofertan en la publicidad, dado que ésta integra el contrato y cualquier diferencia genera confusión y contraría las normas de regulación de relaciones de consumo, que son imperativas y de orden público. Señaló que se configuró publicidad engañosa, al tenor de lo previsto por el artículo 24 de la Ley No. 17.250, violentándose además, el artículo 6º, literal c) de la referida norma, que prescribe que la información deberá ser clara, suficiente y veraz. Descartó que se haya violado el derecho de defensa y precisó, en tal sentido, que el administrado tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento, pudo conocer el contenido de las actuaciones y se le dio la posibilidad de articular su defensa en todas las instancias. Entendió que el acto impugnado fue debidamente motivado y que la sanción impuesta es razonable y proporcional a la infracción constatada, encontrándose más cercana al guarismo mínimo permitido, que al guarismo máximo establecido en la norma. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto Nº 8847/2019 (fs. 38) y se diligenció la que luce certificada a fs. 49 bis. IV) Alegó de bien probado la parte actora a fs. 52-56; y la demandada lo hizo a fs. 59-64. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció por dictamen Nº 448/2020 (fs. 67-68) y aconsejó la confirmación del acto administrativo cuestionado. VI) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 7332/2020 (fs. 70), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No.15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad, en concordancia con la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se explicitarán. III) A efectos del correcto abordaje de la cuestión sometida a decisión, corresponde relevar los antecedentes del acto enjuiciado. Las actuaciones tienen su origen en la denuncia presentada con fecha 12 de diciembre de 2018 ante el Área de Defensa del Consumidor, a través de la cual el denunciante relata que el día 10 de diciembre de 2018 realizó la compra de un teléfono celular, a “Loi la Oferta Irresistible” la cual se encontraba publicada en Mercado Libre. Indicó que cuando retiró el equipo ya se encontraba embalado por lo que no pudo verlo, sino hasta llegar a su domicilio, cuando constató que poseía características diferentes al publicado en la web. Narró que al efectuar el reclamo ante la empresa, le ofrecieron devolverle el dinero o cambiárselo por otra unidad, ya que le indicaron que no tenían más stock del que estaba publicado. El consumidor no aceptó la oferta, quedándose con el entregado, pero disconforme, según sostuvo, ya que no era el producto que había comprado, siendo el motivo que llevara a realizar la compra, precisamente las características publicadas en la web. Las prestaciones que figuraban en la publicación y que no coinciden con el equipo que a la postre le entregaron son, según manifestó, que en la publicación figura que el celular tiene un cámara de 13 mp, desbloqueo facial y sonido dolby atmos; sin embargo el celular que le entregaron no las tiene: tiene una cámara de 8mp, no tiene desbloqueo facial y tampoco sonido dolby (fs. 2-3 AA). Se dispuso una inspección a la empresa BANTEY S.A. (nombre de fantasía LOI) en la cual se le solicitó información respecto a: “a) Si a la fecha 10 de diciembre de 2018 contaban con stock del equipo celular Huawei Y5 2018 - 5.45’ Lte 16 gb- Android 801. En caso afirmativo, informe las características del producto; b) Si dicha promoción estaba sujeta a disponibilidad de stock, plazo u otra condición y dónde se encontraba publicada la misma para información del consumidor; c) Finalmente, ¿cómo explica lo denunciado por el consumidor respecto a las características del equipo, descriptas en la publicación, no coincidentes con el equipo entregado? (fs. 10 AA). La empresa, conforme surge del acta que luce a fs. 12-13 AA, contestó en los siguientes términos: “a) Que a la fecha contaban con el modelo del celular denunciado. Las características del producto en las que están descriptas por el denunciante; b) Había stock suficiente del celular. La promoción se encontraba publicada en la página web de LOI y en Mercado Libre; c) Aclara que se padeció error en la publicación poniendo las características que no corresponden a ese equipo. Manifiesta que hubo varios reclamos al respecto y se comunicaron de forma inmediata con la Gerencia de LOI, que es quien realiza las publicaciones. Reconoce la documentación que se le exhibe a fojas 3 a 7 como de su autoría”. La Asesoría Jurídica informó que al tenor de lo establecido en los artículos 6 literal c), 17 y 24 de la Ley No. 17.250, la firma no brinda información clara, suficiente y veraz, realizando publicidad engañosa. Sugiere remitir a Sección Control para labrar acta de infracción a la firma BANTEY S.A.- LOI (fs. 16 AA). Con fecha 7 de febrero de 2019 se constituyeron los inspectores en la empresa BANTEY S.A., labrándose acta de infracción y se otorgó vista de lo actuado (fs. 18-19 AA). El 19 de febrero de 2019, la empresa presentó escrito evacuando la vista conferida, solicitando se disponga el archivo de las actuaciones, exonerándola de toda responsabilidad. A modo de conclusión sostuvo que “BANTEY SA. repudia toda práctica comercial engañosa y deja especial constancia que incurrió en error al momento de realizar la publicación de uno de los cientos de artículos que ofrece al público consumidor en su sitio web y en Mercado Libre. A su vez, la publicación fue corregida rápidamente y los menos de cinco reclamos que se generaron, fueron todos solucionados satisfactoriamente y de buena fe; con excepción del que generara estas actuaciones”. (fs. 25-28 AA) A fs. 29 constan agregados los antecedentes infraccionales de la actora. Por informe de fecha 15 de marzo de 2019, la Asesoría Jurídica del Área de Defensa del Consumidor expresó que ha quedado probado que BANTEY S.A ha incumplido con su obligación de brindar información suficiente, clara y veraz realizando publicidad engañosa, en relación a que publicó el producto para la venta informando características que no correspondían a ese equipo, recibiendo la firma varios reclamos. Asimismo, señaló que en atención a los criterios establecidos en el artículo 46 de la Ley No. 17.250, la infracción se califica como grave, en función de la posición en el mercado del infractor, la generalización de la infracción y la reincidencia (fs. 30-31 AA). Finalmente se dictó la resolución que se procesa en autos, por la cual se dispuso aplicar a la firma actora, una multa de 50 UR (cincuenta unidades reajustables) (fs. 32 AA). IV) En primer lugar, corresponde descartar la invocada violación del debido procedimiento administrativo. En referencia a este tópico, la accionante señala que la Administración sustanció el expediente, con actuaciones e informes desfavorables a su interés y emitió resolución sancionatoria, sin haberle otorgado a BANTEY S.A. vista previa de lo actuado. Tal omisión, en su opinión, acarrea la nulidad de la decisión por conculcar su derecho de defensa. La Sede no comparte el temperamento de la reclamante. La Administración cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 50 de la Ley No. 17.250 que prevé: “Para la imposición de las sanciones establecidas en la presente ley, se seguirá el siguiente procedimiento: comprobada la infracción por los funcionarios del servicio inspectivo respectivo, se labrará acta circunstanciada, en forma detallada, que será leída a la persona que se encuentre a cargo del establecimiento, quien la firmará y recibirá copia textual de la misma. El infractor dispondrá de un plazo de diez días hábiles para efectuar sus descargos por escrito y ofrecer prueba, la que se diligenciará en un plazo de quince días, prorrogables cuando haya causa justificada. Vencido el plazo de diez días hábiles sin efectuar descargos o diligenciada la prueba en su caso, se dictará resolución”. En la emergencia, comprobada la infracción por parte de los inspectores actuantes, se labró acta circunstanciada, en la que se detalló la infracción cometida por la firma actora, señalando como norma infringida la Ley No. 17.250, que regula las relaciones de consumo. Asimismo, como causa infraccional se consignó: “La firma no brinda información clara, suficiente y veraz, realizando publicidad engañosa respecto al producto celular Huawei Y5 2018, 5.45’, lte 16 gb Android 801, por lo que se cumplen los artículos 6 lit. c, 17 y 24 de la Ley Nº 17.250” (fs. 18-19 AA). En ese mismo acto se otorgó la vista de precepto, la que fue evacuada por la empresa, en los términos que surgen del escrito agregado a fs. 25-28 AA, solicitando el archivo de las actuaciones. Posteriormente, a fs. 30 A.A, luce informe de la Asesoría Jurídica en el que se rechazan los agravios formulados “por carecer de relevancia jurídica, en tanto y en cuanto la empresa incumple con la normativa vigente en materia de Relaciones de Consumo al tenor de lo expresado por los arts. 6 literal c); 17 y 24 de la Ley Nº 17.250”, y aconseja la imposición de una multa a BANTEY S.A. El agravio de la pretensora finca en que respecto de este último informe no se le confirió vista; sin embargo, el apartamiento formal denunciado carece de relevancia puesto que nada se adicionó a la calificación jurídica primigeniamente proyectada “publicidad engañosa”. Y en lo que respecta a la sanción de multa aconsejada, al tenor de lo previsto en el artículo 47 de la Ley No. 17.250 era la única opción posible, atento a que la firma actora registra un antecedente (fs. 29 AA). Por lo demás, ha de verse que no fue sugerido guarismo alguno. De manera que una segunda vista, como reclama la actora, importaría un verdadero exceso ritual manifiesto; en solución de desconexión absoluta con el principio de trascendencia y finalismo, pues las ritualidades y/o formalidades no constituyen un fin en sí mismas, sino que acceden y resultan instrumentales para brindar eficacia práctica a los derechos sustanciales. Como ha destacado el Tribunal en forma reiterada: “… nada hubiera podido aportar el aquí actor en una eventual segunda vista, en la medida de que nada nuevo surgió de la prueba diligenciada, y que no fuera ya conocido por él, cuando tuvo la oportunidad de evacuar los descargos” “Es válido entonces, para apreciar la invocada nulidad, acudir al principio de trascendencia, según el cual no hay nulidad sin perjuicio (recogido también, en el artículo 7 del decreto Nº 500/991), y al cual está religado el principio de conservación de los actos jurídicos ( con apoyo en el art. 1300 del C. Civil). Y en el caso ningún perjuicio se le causó al omitirse la pretendida segunda vista por lo cual debe desestimarse la causal de nulidad” (Cf. Sentencias 685/2003, 204/2003 y 218/2002). Y, en el caso, la inexistencia de perjuicio resulta notoria, si se aprecia que al evacuar la vista otorgada, la firma actora no solicitó el diligenciamiento de probanzas concretas, limitándose a contradecir el proyectado criterio que postulara la accionada (fs. 25-28 AA). V) Tampoco resulta de recibo el agravio fincado en la violación del principio de verdad material, en el entendido que la conducta desarrollada por BANTEY no amerita la imposición de sanción alguna. La Ley No. 17.250, en su artículo 6º establece que son derechos básicos de los consumidores: “(…) C) La información suficiente, clara, veraz, en idioma español sin perjuicio que puedan emplearse además otros idiomas. (…)”.. CADE 5082. En lo que refiere a la oferta de los productos, el artículo 17 de la Ley, dispone: “La oferta de productos debe brindar información clara y fácilmente legible sobre sus características, naturaleza, cantidad, calidad - en los términos y oportunidades que correspondan -, composición, garantía, origen del producto, el precio de acuerdo a lo establecido en el artículo 15, los datos necesarios para la correcta conservación y utilización del producto y, según corresponda, el plazo de validez y los riesgos que presente para la salud y seguridad de los consumidores. La información consignada en este artículo se brindará conforme lo establezca la reglamentación respectiva. En lo que respecta al etiquetado- rotulado de productos, así como en relación a la necesidad de acompañar manuales de los productos y el contenido de éstos, se estará a lo que disponga la reglamentación”. Asimismo, en referencia a la publicidad, el artículo 24, prevé: “ Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. E 5082. Queda prohibida cualquier publicidad engañosa. CADE 5082. Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios”. . C A D SZAFIR, en su trabajo específico sobre la temática, en referencia a los derechos básicos de los consumidores, sostiene: “… puede extraerse de la sola lectura del artículo de derechos, la función tuitiva de la norma. La tutela surge frente a la necesidad de combatir el abuso de derecho, la desigualdad y la actuación de mala fe. En consecuencia, cada vez que nos enfrentemos a una situación de esta naturaleza la sanción será de precepto al amparo de lo previsto por este capítulo, cuya finalidad es precisamente eliminar tales comportamientos del proveedor.” (Cf. Dora SZAFIR, “Consumidores- Análisis Exegético de la Ley 17.250”, FCU, 3ª Ed. Actualizada, 2009, p. 73). De igual modo, afirma la autora, que de la armonización de los artículos 6, literal D, 15, 17, 19 y 20 surge que toda información que se publicite debe ser veraz. Así, resalta: “Es inadmisible entonces una publicidad que engañe respecto de cualquiera de los datos que proporcione. La teleología de la Ley es combatir el abuso, la mala fe, la mentira y el engaño. Es por ello que si se miente sobre las propiedades de un producto, sobre el financiamiento de un servicio o sobre las condiciones de comercialización a través de anuncios publicitarios, éstos por definición son engañosos”. (Cf. Aut. y Ob. cit. p. 296). Adentrándonos al caso, como consta en el acta de inspección, la misma empresa admite que se padeció error en la publicación que promocionaba el celular marca HUAWEI modelo Y5 2018 5.45’ Lte 16gb Android 8.1, “poniendo características que no correspondían a ese equipo”, sino al modelo Y5 2018 Prime , de la misma marca (fs. 12 AA). Vide, asimismo, recaudos agregados a fs. 4-8 AA. Reconoció también que a raíz de ello, la firma, recibió varios reclamos. En idénticos términos se expresó al evacuar la vista que le fue conferida (fs. 25 vto. AA) y en su demanda de nulidad, a fs. 18 vto. infolios. Por lo tanto, no caben dudas que la infracción a lo previsto en los artículos referenciados, se verificó. Por lo demás y contrariamente a lo que argumenta la accionante, para incurrir en publicidad engañosa (art. 24 de la Ley 17.250) o para infringir lo dispuesto por los arts. 6 lit. C) y 17, no se requiere intención ni mala fe. Basta con la configuración de las conductas detalladas en los artículos citados –o con el incumplimiento de las obligaciones que establecen, según corresponda– para que se verifique una infracción, con total independencia de si la violación de la normativa fue o no querida por el infractor. 82. Sobre el punto precisa SZAFIR “ “(…) En tercer lugar, no es necesaria la mala fe del anunciante , puesto que se prescinde de la intencionalidad o culpabilidad de quien emite el mensaje publicitario falso. La ilicitud emergente del engaño se configura objetivamente. De tal forma, se logra el fin preventivo y reparatorio ya que sería sumamente dificultoso analizar y probar el elemento subjetivo para considerar engañosa una publicidad. (Cf. Aut. y Ob. cit. p. 292). (Destacado no se encuentra en original). En la misma línea conceptual, ha expuesto el Tribunal: “Más aún, de la armonización de los arts. 6, literal D, 15, 17, 19 y 20 de la Ley No. 17.250 surge que toda información que su publique debe ser veraz, resultando por tanto inadmisible una publicidad que engañe respecto de cualquiera de los datos que proporcione. Lo cual pone a salvo al consumidor de conductas comercialmente desleales, que procuran atraerlo mediante ofertas altamente ventajosas (“llamador”) pero que, al concurrir para su adquisición, se encuentra con que las mismas no son tales; aprovechándose la circunstancia para venderle otros productos. En puridad, debe reconocerse que la ley multicitada consagró un derecho objetivo, protector del consumidor, prohibiendo cualquier tipo de publicidad que ingrese en la previsión prohibitiva de su art. 24; y la de infolios, con su significativa FALSEDAD, indudablemente lo hace”. (Cf. Sentencia No. 796/2011). En definitiva, la Administración ejerció el poder-deber que la Ley le confiere de sancionar los incumplimientos a sus disposiciones, por lo que nada cabe objetar a lo actuado. VI) Finalmente, no puede compartirse que la sanción impuesta sea excesiva, desproporcionada y contraria a Derecho. La Ley No. 17.250, en su artículo 47 enumera el elenco de sanciones a imponer por parte de la Administración, que van desde el apercibimiento hasta la s uspensión de hasta un año en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado. En cuanto a los parámetros para la fijación de la sanción, la Ley prevé en el artículo 46 de la norma que las infracciones se calificarán como leves, graves y muy graves; y que se atenderá a los siguientes criterios : el riesgo para la salud del consumidor, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de la alteración social producida, la generalización de la infracción y la reincidencia. La actora cuestiona el guarismo impuesto en punto a que el valor del producto a que hizo referencia la publicidad es una porción ínfima del monto de la sanción; que el error padecido no tuvo efectos masivos; que la empresa solucionó tres de los cuatro reclamos producidos y que advertido el error, la empresa rectificó la publicación. A juicio de la Sede, no se vislumbra el exceso o desproporcionalidad que alega la actora. En efecto, atendiendo a los criterios fijados en el artículo 46, nos encontramos ante una infracción generalizada y ante una firma que poseía un antecedente (fs. 29 A.A.), por lo que la calificación del incumplimiento como “grave” se justifica. En consecuencia, resulta razonable la aplicación de la segunda sanción -en orden de severidad- prevista por el artículo 47: una multa. Por otra parte, el numeral 2º del artículo 47 dispone que el quantum de las multas podrá fijarse dentro del guarismo de 20 UR y 4000 UR. En la especie, la impuesta fue de 50 UR; monto que, sin dudas y a la luz de las actuaciones cumplidas, luce moderado y razonable. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).