Sentencia Definitiva N° 517/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de octubre de 2021 No. 517 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “BINTOR CASAS, VLADIMIR con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha 247/2019). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la Resolución de la Dirección Técnica de Prestaciones N° 03-936-2017-58 del Banco de Previsión Social, de fecha 12 de enero de 2017, por la cual se dispuso dar de baja a la jubilación otorgada en su momento al actor, por servicios comunes de industria y comercio por edad avanzada en régimen de transición (cf. Ley Nº 18.395) en virtud de no corresponder, al ser incompatible con el cobro del retiro militar que percibe (fs. 111 vta./112 A/A). Indica el actor que a dicha decisión se llega por entender la Administración que la jubilación otorgada al compareciente no era compatible con el cobro de retiro militar, según fue informado por la Caja Militar a fs. 35 del Expediente SESP N° 2010/1/41619, con fecha 2 de junio de 2010, donde se expresa: “ Comunico a usted que el Cabo de 1era (R) Vladimir Bintor, C.I. N° 1.220.376-1, figura en las Planillas Presupuestales de Retirados de Personal Subalterno de las Fuerzas Armadas desde el 1ero de enero de 2001, computando 26 años efectivos y 26 años computados, no incluyéndose en los mismos servicios al amparo del Banco de Previsión Social (Sector Rural, Industria y Comercio ni Civil).” Cita informe de Asesoría Letrada de Pasivos N° 29.865, en el que se explica que, habiéndose constatado error en el otorgamiento de jubilación por edad avanzada al actor, la Administración procedió a corregir su actuación y a dar de baja dicho pago. Sostiene que la demandada considera que el actor se encuentra inhibido de acreditar los servicios prestados cuando el mismo era menor de edad, a fin de configurar causal jubilatoria común en el Banco de Previsión Social, basada en las disposiciones de la R.D. 34-11/2008, de fecha 09/10/2008, que regula el reglamento de denuncia de servicios prestados con anterioridad al 1 de abril de 1996. En el Expediente N° 2016-28-1-00544, el actor presentó una petición administrativa a efectos de solicitar el reconocimiento de los servicios prestados desde el año 1965 hasta el año 1978, como peón para la empresa de arquitectos EZCAMEZ y MARTÍNEZ S.A. y también para solicitar se realizara un nuevo estudio para el cómputo de años de la empresa Miguel Amato Construcciones y Álvarez Construcciones, en las cuales ingresó en fechas anteriores a las que el BPS tuvo por probadas. Sobre este aspecto, en el ya citado Informe N° 29.865, Asesoría Letrada concluyó que el compareciente no estaba habilitado para denunciar servicios a probar por testigos, dado que los plazos para hacerlo, previstos en la R.D. 34-11/2008, se encuentran vencidos. Los únicos medios de prueba válidos para probar los servicios que decidiera denunciar a partir de ese momento, tendrían que ser documentales. Por Informe de Prestaciones de Pasividad de la Unidad Ciudad de la Costa en las actuaciones indicadas, se expresa que aun considerando el período por el que se solicita se tomen testimonios, no le alcanza para llegar a los 30 años de trabajo, por lo que de todas formas corresponde la baja de la pasividad. Habiéndose reconocido a la fecha un total de 27 años 9 meses y 9 días de servicios, el reconocimiento del período de servicios prestados desde el año 1965 hasta el año 1978 le permitiría computar los 30 años legalmente requeridos para acceder a la jubilación común. Iguales consideraciones caben respecto del cómputo de los años de servicio a la empresa Miguel Amato Construcciones y Álvarez Construcciones, en las que el actor habría ingresado en fechas anteriores a las que el BPS tuvo por probadas. Por lo tanto, no es cierto, como afirma la demandada, que aun probando los años de servicio aludidos a través de testigos, la situación de incompatibilidad se mantendría, ya que la percepción de jubilación por causal común no sería incompatible con el cobro del retiro militar. Añade que el art. 77 de la Ley 16.713 establece, en su inciso 3º, que los trabajadores no deberán probar su aportación ni serán responsables por la misma. En función de lo expuesto, entiende que el acto impugnado resulta contrario a Derecho, contraviene los principios de realidad y de verdad material, por lo cual demanda la declaración de su nulidad. II) El Banco de Previsión Social contesta a fs. 12 y siguientes, refutando los agravios articulados. Practica un relevamiento de los antecedentes administrativos y, en primer lugar, aduce que existe una insalvable incongruencia entre los agravios formulados por la parte actora y el contenido del acto objeto de la presente acción. Así, el accionante no formula agravio alguno respecto de la baja de la pasividad que dispone la resolución atacada, no argumenta en absoluto en contra de la decisión de la Administración de considerar incompatible su jubilación con el retiro militar que percibe, no discute la existencia de incompatibilidad, ni la percepción del mencionado retiro militar. El único agravio expresado por el accionante consiste en “...la negativa del BPS al diligenciamiento de las pruebas ofrecidas… ”, decisión que no integra el contenido del acto resistido. Aun cuando se admitiera el diligenciamiento de la prueba testimonial ofrecida y los servicios denunciados resultaran efectivamente probados, otorgándosele así una jubilación común, esto no conmovería el fundamento de la baja de la pasividad de que gozaba el accionante, puesto que persistiría la incompatibilidad de la Jubilación de Comercio por la causal Edad Avanzada otorgada en su oportunidad, con el retiro militar que percibe el actor. Por consiguiente, corresponde desestimar la presente acción en tanto el contenido y fundamento de la resolución atacada son consentidos por el accionante y el único agravio formulado, no podría aparejar la nulidad de la misma. Dicha resolución resulta ajustada a Derecho porque la incompatibilidad de marras es de rango legal (art. 20 in fine Ley 16.713). Una vez advertido el error por parte de la Administración, consistente en otorgarle una jubilación por Edad Avanzada al Sr. Bintor cuando no correspondía hacerlo, no tuvo opción más que reencauzar su accionar y enmendar la equivocación, dando de baja la pasividad; todo ello conforme la doctrina y jurisprudencia que cita en su apoyo. En cuanto al diligenciamiento de las probanzas relativas a los servicios prestados entre el año 1965 y 1978, además de ser un argumento inhábil para hacer caer el acto resistido, resulta inadmisible, dado lo dispuesto por el art. 77 de la Ley 16.713, cuyo tenor reproduce. El diligenciamiento de la prueba testimonial ofrecida contravendría, a su vez, lo dispuesto por la R.D. N° 34-11, que prevé el plazo para presentar rectificaciones, ampliaciones, etc., relativas a la denuncia de servicios. Por las razones expuestas, corresponde a su juicio desestimar la demanda entablada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo por los litigantes la que luce certificada a fojas 64. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 67/70; 73/74 vta.). V) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó no hacer lugar a la demanda, por Dictamen Nº 69/2021 (fs. 77/79). VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nº 15.869). II) El Tribunal, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión de nulidad incoada. III) En primer término, asiste razón a la parte demandada cuando advierte, conforme los antecedentes administrativos agregados, que el único agravio esgrimido que corresponde considerar, es el que se vincula con el fundamento del acto objeto de la presente demanda anulatoria. Por consiguiente el análisis de los agravios que refieren al diligenciamiento de las pruebas ofrecidas, relativas a la cantidad de años de servicios prestados, no puede efectuarse en el presente proceso, puesto que no se originan en la resolución efectivamente cuestionada de nulidad. IV) En lo atinente, entonces, a la decisión de la Administración de dar de baja la jubilación otorgada con anterioridad a la resistida, la decisión desestimatoria se impone por estrictas razones de Derecho. Aun obviando el hecho de que la parte actora no desarrolla ni funda el agravio que entiende le causa el acto que cuestiona, éste resulta jurídicamente correcto. La incompatibilidad que releva halla su base en el art. 20 de la Ley 16.713 y en el art. 8 de la Ley 18.395, que describe un supuesto de hecho en el que se subsume, inequívocamente, la situación del compareciente, en tanto respectivamente disponen: “Artículo 20 (Jubilación por edad avanzada).- La causal de jubilación por edad avanzada se configura al reunir los siguientes requisitos mínimos de edad y de servicios reconocidos conforme al artículo 77 de la presente ley, se esté o no en actividad a la fecha de configuración de tal causal: A) Setenta años de edad y quince años de servicios, o B) sesenta y nueve años de edad y diecisiete años de servicios, o C) sesenta y ocho años de edad y diecinueve años de servicios, o D) sesenta y siete años de edad y veintiún años de servicios, o E) sesenta y seis años de edad y veintitrés años de servicios, o F) sesenta y cinco años de edad y veinticinco años de servicios. Las modalidades de configuración de la causal previstas en los precedentes literales D), E) y F) entrarán en vigencia a partir del 1º de enero de 2010. La jubilación por edad avanzada es incompatible con cualquier otra jubilación, retiro o subsidio transitorio por incapacidad parcial, salvo la prestación que provenga del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio”. “Artículo 8 (Acceso a la jubilación por edad avanzada en el régimen de transición).- Las modificaciones introducidas por el artículo 6º de la presente ley en cuanto a la configuración de la causal por edad avanzada, serán también de aplicación a las situaciones previstas por el artículo 64 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, sin perjuicio de los derechos de quienes hubieren configurado dicha causal al amparo de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995. Cuando en los casos referidos en el inciso anterior se accediere a la jubilación por edad avanzada en las modalidades previstas en los literales B) a F) del inciso primero del artículo 20 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, en la redacción dada por el artículo 6º de la presente ley, será de aplicación lo dispuesto por el inciso final de dicho artículo”. V) Por lo tanto, la jubilación que se había otorgado al accionante, que la resolución cuestionada dejó sin efecto, había sido erróneamente adjudicada, ante la clara incompatibilidad legal. En efecto, el Sr. Bintor ya estaba percibiendo un retiro militar - cuestión que por demás no se cuestiona - y por su edad, su situación se enmarca dentro del régimen de transición (véase fs. 109 vto.). Al mismo tiempo, solicita la pasividad valiéndose de una de las llamadas causales de flexibilización creadas por la Ley 18.395, en concreto, la expresada en el literal F), dado que tenía 65 años y 27 años de servicios reconocidos. En virtud de las circunstancias descriptas y del marco normativo aludido, el Sr. Bintor no debió haber sido titular de la jubilación otorgada, por lo cual el acto que revierte su otorgamiento, en tanto reencauza la actuación de la Administración al obrar ajustado a Derecho, resulta no solo legítimo, devine “debido”. En tal sentido, el Colegiado ha sostenido reiteradamente que: “(…) frente a un acto afectado de irregularidad que produce invalidez, se genera el PODER-DEBER de revocarlo por parte de la Administración, sea de oficio (como ha ocurrido en la especie) o a pedido de parte, en cualquier momento. Se trata de un “poder-deber” y es factible la declaración ex oficio, justamente porque la Administración tiene el deber de ajustar su quehacer a Derecho. Ello es tan relevante, que el acto viciado o ilegal carece de aptitud para generar derechos subjetivos o intereses protegidos por el derecho, de ahí que tradicionalmente se afirme que no existen derechos adquiridos “contra leggem” (Cf. SAYAGUÉS LASO, E.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, pág. 521; CASSINELLI MUÑOZ, H.: R.D.J.A., T. 55, pág. 40; Sents. Nos. 343/90, 829/92, 866/92, 52/93, 252/93, 1157/93, 85/94, 291/94, 795/96, 229/98, 169/99, etc.)” (Cfme. Sentencia Nº 872/2010; en igual sentido: Sentencias N° 279/2014 y 731/2016)” (citado, entre otras, en Sentencia Nº 62/2018). También el aludido pronunciamiento expresó, en cuanto al mérito, razones trasladables al presente: “IX) A partir del panorama normativo que viene de reseñarse, cabe interpretar que, en materia de incompatibilidades relativas a la jubilación por edad avanzada, la Ley 16.713, con las modificaciones introducidas por la Ley 18.395, prevé una regla general, de acuerdo con la cual: La jubilación por edad avanzada es incompatible con cualquier otra jubilación, retiro o subsidio transitorio por incapacidad parcial, salvo la prestación que provenga del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (así surge del art. 20 inc. final de la Ley 16.713, en la redacción dada por el art. 6° de la Ley 18.395). No obstante, esa regla general admite una excepción: Para los afiliados comprendidos en el “régimen de transición” (o sea, los que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 16.713 tengan 40 o más años y no configuren causal jubilatoria al 31/12/1996 por actividades comprendidas en BPS), se permite –en principio- que tengan derecho a la jubilación por edad avanzada aun cuando sean titulares de otra única jubilación (así surge del art. 55 del Decreto N° 125/996, que incorporó la solución prevista en el art. 35 del Acto Institucional N° 9, en la redacción dada por el art. 6° de la Ley 15.900). Sin embargo, dentro de esta excepción, debe hacerse una salvedad, lo que podríamos llamar una “excepción a la excepción”: Los afiliados comprendidos en el “régimen de transición” que pretendan acceder a la jubilación por edad avanzada mediante las “causales de flexibilización” introducidas por los literales B) a F) del art. 6° de la Ley 18.395, no podrán acceder a dicha pasividad si ya perciben cualquier otra jubilación, retiro o subsidio transitorio por incapacidad parcial, pues en estos casos también resulta de aplicación el inciso final del art. 20 de la Ley 16.713 (así surge del art. 8° inc. 2° de la Ley 18.395).” Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por unanimidad, F A L LA : Desestímase la demanda de nulidad promovida y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)