Sentencia Definitiva N° 516/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de octubre de 2021 No. 516 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “FERREIRA, ÁLVARO con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 649/2018). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Álvaro FERREIRA, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución de fecha 13 de setiembre de 2017, emitida por el Prefecto del Puerto de Salto, por la cual se dispuso: “1.- DAR DE BAJA al Cabo de Segunda (PM) Álvaro Ferreira, Matrícula (…) por MAL CONCEPTO (mala conducta) de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 1 del Decreto Nº 511/983, literal D, numeral 1). (…)”. (Fs. 175- 179 AA en 323 fs., pieza 2). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber sido dictado contra reglas de Derecho y con desviación de poder, a la vez que es contrario a la buena administración. Indicó que no se cumplió con las normas mínimas de garantía dispuestas por el Decreto No. 511/983, aplicándosele el más grave de los perjuicios, esto es la pérdida de trabajo, sin otorgársele vista previa. Añadió que se le negó el producir prueba y que el Consejo de Disciplina no actuó con imparcialidad. Entendió que se violentó el principio de non bis in ídem , por cuanto previo a dictarse su baja, por el mismo hecho, se le aplicaron sendas sanciones. Señaló que la Administración actuó con desviación de poder y que el acto fue dictado en contra de la “buena administración” . Como fundamento de dichos agravios, citó vasta doctrina y jurisprudencia. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Precisó que por disposición constitucional los militares se encuentran excluidos del Estatuto del Funcionario Público y se rigen por normas especiales (artículo 59 lit. a de la Constitución) Invocó la normativa vigente (Ley No. 18.650, artículo 21 del Decreto Ley No. 14.157, Decreto No. 511/83 y Decreto No. 180/2001) estableciendo que el personal subalterno militar ingresa en régimen de “alistado voluntario”, otorgando contratos cuya vigencia inicial tendrá una duración de dos años, renovables por períodos mínimos de un año. Esto es, que se trata de personal contratado y no presupuestado. Agregó que, la Armada Nacional está regida por un estatuto jurídico específico en el que el legislador lo denomina “Estado Militar” y, en consecuencia, se encuentra alcanzado por el conjunto de normas que fundaron la decisión de conceder la baja al actor. Indicó que el Decreto No. 511/983 establece las normas para la concesión de bajas de Personal Subalterno de la Armada Nacional. Invocó en apoyo de su posición el artículo 232 del Decreto No. 500/991 y la Sentencia TCA No. 149/2001. Controvirtió los agravios esgrimidos de forma y de fondo, destacando que, conforme surge acreditado, el actor recibía dinero para dejar ingresar a pescar a una zona donde estaba prohibido hacerlo y donde él tenía como tarea custodiarla. Asimismo, emerge que el accionante exigía dinero para informar, cuándo y en qué momento ingresar, sin ser percibido por aquellos militares que cumplen a cabalidad con su deber. Con respecto al no diligenciamiento de la prueba ofrecida, expresó que la misma fue desestimada por impertinente atento a que no guardaba relación alguna con los hechos a probarse. En lo que refiere a la revocación operada de la baja dispuesta previamente, precisó que se realizó para garantía de los involucrados, en cuanto se advirtió que se había omitido notificarlos de la existencia del Consejo de Disciplina. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 9970/2018 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 136, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 323 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 139 - 152 y fs. 155 - 157, respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 2/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 160 - 165). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 167). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 14 de setiembre de 2017 (fs. 180 de los A.A.) quien lo resistió el 25 de setiembre de 2017 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico (fs. 183 - 191 de los A.A.). El 27 de febrero de 2018 el Prefecto del Puerto de Salto resolvió no hacer lugar al recurso de revocación interpuesto (Fs. 192 – 193 de los A.A.). Por su parte, el 19 de julio de 2018, el Ministerio de Defensa Nacional dictó la Resolución No. 72803, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual desestimó el recurso jerárquico (fs. 227 de los A.A.), siendo notificado personalmente a la parte interesada el 27 de agosto de 2018 (fs. 232 de los A.A.) La demanda anulatoria fue deducida el 25 de octubre de 2018 (nota de cargo fs. 49 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución de fecha 13 de setiembre de 2017, emitida por el Prefecto del Puerto de Salto, por la cual se dispuso: “1.- DAR DE BAJA al Cabo de Segunda (PM) Álvaro Ferreira, Matrícula (…) por MAL CONCEPTO (mala conducta) de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 1 del Decreto Nº 511/983, literal D, numeral 1). (…)”. (Fs. 175-179 AA en 323 fs., pieza 2). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. El 1° de mayo de 2003, el actor ingresó como funcionario contratado a los cuadros efectivos de la Armada Nacional, desempeñándose como Marinero de Primera Clase. Su Contrato de Servicios establecía como fecha de vencimiento el 31 de mayo de 2018. (Fs. 9 de los A.A.). Con fecha 17 de marzo de 2017, la División de Personal Subalterno de Recursos Humanos, elaboró un Informe Técnico Pericial identificado con el No. 003/2017 de donde emerge que personal de Prefectura detuvo a dos sujetos (los Sres. Carlos Martín BIASSINI y Juan Marcelo BIASSINI) por realizar actividades de pesca en la Zona de Seguridad de la Represa de Salto Grande. Se les incautaron implementos de pesca y dos celulares. Periciados los móviles telefónicos, se pudo detectar la participación y autorización de funcionarios de dicha Prefectura, quienes facilitaban el ingreso de los detenidos a la Zona de Seguridad donde prestaban servicio a cambio, presuntamente, de dinero (fs. 46-163 de los A.A.). Entre los funcionarios involucrados se encontraba el actor, quien ostentaba el mayor grado de los funcionarios. (Fs. 45 de los A.A.). En virtud de lo acontecido, se convocó a un Consejo de Disciplina quien se expidió el 20 de marzo de 2017 aconsejando al Sr. Prefecto del Puerto de Salto: “DAR DE BAJA POR ‘MAL CONCEPTO’ (Mala Conducta) de los Cuadros Activos de la Armada Nacional”, al actor. Tras advertir que no se había otorgado vista de las actuaciones a la parte interesada, el 2 de junio de 2017 el Sr. Prefecto del Puerto de Salto revocó la resolución dictada el 24 de abril de 2017 y, concomitantemente anuló el Consejo de Disciplina realizado el 20 de marzo de 2017, disponiendo convocar un nuevo Consejo. Asimismo, emerge de las actuaciones que, desde su ingreso al 15 de junio de 2017 al actor se le impusieron 12 sanciones disciplinarias, totalizando 78 días de arresto simple (fs. 9 - 10 de los A.A.). El 15 de junio de 2017 el nuevo Consejo de Disciplina No. 01/2017 resolvió por unanimidad recomendar al Sr. Prefecto del Puerto de Salto “DAR DE BAJA POR ‘MAL CONCEPTO’ (Mala Conducta) de los Cuadros Activos de la Armada Nacional”, al actor. (Fs. 11 - 12 de los A.A.). De fs. 46 a 62 vto. lucen agregados los mensajes de whatsapp intercambiados entre los Sres. BIASSINI y el actor (entre otros funcionarios), que documentan los acuerdos que se realizaban a efectos de poder llevar a cabo las maniobras de pesca, en zonas no autorizadas, sin ser vistos por el personal de prefectura encargada de controlar el área. Se le otorgó vista al actor (así como a los demás funcionarios involucrados) del Informe Técnico Pericial, la que la evacuó en los términos que lucen a fs. 87 y ss. de los A.A. En lo medular, cabe señalar que lo hechos acaecidos no fueron negados, pero entendió que existió prejuzgamiento por parte del Consejo de Disciplina, por lo que solicitó el archivo de las actuaciones. Seguidamente se expidió el Consejo de Disciplina y la Oficina Letrada de la Prefectura Nacional Naval en informe de fecha 14 de julio de 2017 donde, entre otras consideraciones, se desestimaron los descargos oportunamente invocados por el accionante (fs. 78 - 79 de los A.A.). Se le confirió nueva vista al actor (fs. 168 de los A.A.), la que fue evacuada a fs. 169 – 174 de los antecedentes administrativos. El 13 de setiembre de 2017 se volvió a expedir la Prefectura del Puerto de Salto. En lo medular, hizo referencia a la antigüedad del actor (14 años de servicio) y al hecho de que el grado que ostenta, debería ser ejemplo de los funcionarios menos antiguos, máxime tomando en cuenta las tareas de control jurisdiccional y auxiliar de la justicia que desarrolla el personal de la Prefectura del Puerto de Salto, para lo cual se debe de tener rectitud, honradez y lealtad en el proceder. En definitiva, resolvió “DAR DE BAJA al Cabo de Segunda (PM) Álvaro Ferreira Matrícula 184181 por MAL CONCEPTO (mala conducta) de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 1 del Decreto 511/83, literal D) Numeral 1). (Fs. 175 - 179 de los A.A.). Este es el acto que se procesa en los presentes obrados. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) El estado militar supone un estatuto especial, que se adapta a las condiciones de la función y está excluida del régimen general previsto por el “estatuto del funcionario” , como emana del artículo 59 de la Constitución. El personal militar, en particular el personal subalterno, no es inamovible, como resulta de las siguientes normas: a. El artículo 168 nral. 14 de la Constitución que habilita a que el Poder Ejecutivo destituya “por sí los empleados militares y policiales y los demás que la ley declare amovibles”. b. El artículo 121 del Dto. Ley No. 14.157, de 21 de febrero de 1974, orgánico de las Fuerzas Armadas, vigente al momento de producidos los hechos, que establecía que “El personal subalterno ingresará como alistado voluntario suscribiendo el Documento de Servicio Militar cuya vigencia inicial tendrá una duración de dos años, renovable por períodos mínimos de un año. El personal subalterno de la categoría de Suboficial suscribirá, al ingresar en dicha categoría, un Documento de Servicio que tendrá vigencia mientras se cumplan los extremos que determine la reglamentación”. c. Los artículos 218, 219 y 221 del mismo Decreto Ley reglamentaban la “baja”, como desinvestidura del militar. Para el personal subalterno, el artículo 219, definía la baja como la rescisión del documento de servicio militar o por su no renovación. De acuerdo con el artículo 221, las bajas del personal subalterno la disponían “las autoridades pertinentes” y no, necesariamente, el Poder Ejecutivo. d. La Ley No. 10.808, de 16 de octubre de 1946, Orgánica de la Marina, dispone en su artículo 39, que el personal subalterno pierde el estado militar “por haber obtenido su baja en los casos previstos por los reglamentos”. La reglamentación aludida, con relación a las bajas del personal subalterno de la Armada, está dada por el Decreto 511/983 de 30 de diciembre de 1.983, el cual establece en su artículo 1º, literal D) como causal de baja “Mal concepto” 1) Mala conducta”. VI) En el caso a estudio, el funcionario FERREIRA era personal subalterno (Cabo de Segunda), contratado, según consta a fs. 269 y ss. de los antecedentes administrativos y ostentaba doce sanciones disciplinarias que surgen detalladas del recaudo agregado a fs. 9-10 de los A.A. En la especie, los hechos que dieron mérito a la baja impugnada dicen relación con lo acontecido el día 17 de marzo de 2017 en la Zona de Seguridad de la Represa de Salto Grande. Según se hiciera referencia en la reseña de las actuaciones, del Informe Técnico No. 003/2017 glosado a fojas 45 de los antecedentes, surge que personal de Prefectura detuvo a los Sres. Carlos Martín BIASSINI y Juan Marcelo BIASSINI por realizar actividades de pesca en la Zona de Seguridad de la Represa de Salto Grande. De la pericia realizada a los celulares incautados, se pudo comprobar que el actor, junto con otros dos funcionarios, contrariando la misión encomendada de custodiar el ingreso a la zona de seguridad de la represa de Salto Grande, permitió la entrada de los sujetos señalados. (Fs. 46-163 de los A.A.). En este sentido, huelga señalar que, más allá de los sobrenombres empleados por los sujetos detenidos para referirse a los funcionarios involucrados, lo importante es la vinculación de los números telefónicos de los copartícipes en la maniobra y el contenido de los mensajes y ello emerge acabadamente acreditado de los informes adjuntos, dejando en evidencia la participación del actor en toda la maniobra descripta. Se comparte lo señalado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto a que “El concierto expresado, aún si no hubiera percibido retribución alguna, demuestra una conducta incompatible con la función desarrollada. No resulta admisible que un funcionario desatienda la misión, haya mediado o no retribución, contrariando las directivas recibidas y menos aún si se trata de un destino o misión castrense” (fs. 163 vto. de infolios). VII) Los agravios esgrimidos por el actor son, en lo medular, de índole formal. En este sentido, adujo que el acto impugnado fue dictado sin que previamente se le hubiere conferido vista. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. Conforme surge de las actuaciones allegadas al proceso, sendas vistas le fueron conferidas al actor, quien pudo realizar sus descargos, siendo los mismos analizados -mas no compartidos- por la Administración demandada. Así, se advierte que el día 29 de agosto de 2017, le fue conferida vista del expediente, con agregación de informe técnico pericial (fs. 168 de los A.A.) y a fs. 169 y siguientes el funcionario volvió a formular descargos, los que luego de ser analizados fueron desestimados, siendo a la postre dictado el acto enjuiciado. Es posible advertir como en todas sus comparecencias, el promotor hizo hincapié en vicios de orden formal, intrascendentes e ininfluyentes en el caso, puesto que como él mismo alega, el procedimiento fue saneado mediante un segundo Consejo de Disciplina y el conferimiento de vista. El Consejo de Disciplina que se pronunció es, simplemente, un órgano asesor y el hecho de que un primer pronunciamiento del Consejo fuera desestimado por entender que no se habían cumplido determinadas formalidades, para luego salvar las falencias, no vicia el acto final. A pesar de los esfuerzos realizados por el accionante de prevalecerse de las que él supone habrían sido carencias formales de la decisión de baja, lo cierto es que, éste no pudo rebatir la prueba de las irregularidades cometidas que constan en los antecedentes agregados y que inequívocamente lo involucran en los hechos de autos. VIII) Tampoco resulta de recibo el agravio referido a que se habría vulnerado el principio “non bis in ídem”. No es admisible sostener que la baja es impertinente porque se había aplicado una sanción inmediata y que operaría como un obstáculo basado en el principio “non bis in ídem”. Como lo señala el Sr. Procurador del Estado, no se trata de una doble sanción sino de una sanción original y una consecuencia derivada de la gravedad de los hechos. En todo caso, y desde una perspectiva diferente, como la sanción original puede ser modificada, el cese dispuesto por el Comandante de la Unidad, puede ser la culminación válida del procedimiento. En este caso, las sanciones anteriores no se cumplieron, al disponerse la baja. IX) Llegado a este punto de análisis, solo resta desestimar el agravio referido a que el acto impugnado haya sido dictado con desviación de poder. Los hechos sucedieron, son descalificantes, el acto está fundado y se procuró cumplir con las formalidades previstas. En definitiva, a juicio de la Corporación, la Administración actuó dentro de su ámbito discrecional, desvinculando del Organismo a un funcionario que entendió no ostentaba actitudes acordes con las cualidades que un funcionario militar debe tener, por lo que nada cabe objetar en su proceder. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)