Sentencia Definitiva N° 509/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de octubre de 2021. No. 509 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ESTEVEZ, CARLOS ALBERTO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRANSMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 371/2019) RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R 18.-1427, de 14 de junio de 2018, mediante la cual el Directorio de la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas dispuso su destitución (fs. 3 a 4, infolios y fs. 257 a 258, en carpeta verde de 207 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, esgrimió como causales de ilegitimidad del acto: i) existieron vicios de procedimiento que afectaron el principio del debido proceso: el sumariado nunca tuvo la oportunidad de controlar la actividad de instrucción, con la asistencia letrada correspondiente; y ii) la decisión adoptada no guarda la debida proporcionalidad entre la falta que se entendió configurada y la sanción dispuesta: no se respetaron los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sobre el primer agravio, citó prestigiosa doctrina administrativista y jurisprudencia del Tribunal luego de lo cual se refirió al caso concreto e indicó que el sumariado fue interrogado el mismo día y en forma inmediata a la notificación de la Resolución que le dispuso el sumario, sin la antelación suficiente como para que su letrado patrocinante pudiera asistir a su desarrollo. Iguales consideraciones pueden realizarse respecto de las declaraciones de los testigos que se recibieron durante el sumario. En este sentido, puede apreciarse que el 4 de octubre de 2016, esto es, al día siguiente de haberlo notificado del comienzo del sumario, se tomaron las declaraciones de los testigos Fernández Moyano (fs. 41 a 42), Rodríguez Salinas (fs. 43 a 44), Pastorino Umpierrez (fs. 45 a 46) y Pedrouzo Acosta (fs. 47 a 48). Resulta evidente que, si esas declaraciones se recibieron al día siguiente de notificarse al sumariado del inicio del sumario, nunca pudo comunicársele que se iba diligenciar esa prueba con la antelación suficiente como para que pudiera participar con la asistencia letrada correspondiente. Es más, no resulta del expediente que se le haya informado que se había citado a dichos testigos para esa fecha. Lo mismo puede afirmarse del resto de las declaraciones recibidas en el sumario: de acuerdo con lo que consta en el expediente, en ningún caso se informó al compareciente cuando se llevarían a cabo dichas diligencias probatorias. La imposibilidad de controlar la producción de la prueba configura un vicio de procedimiento conforme a los más básicos principios del debido proceso. Un vicio de esa magnitud irroga de nulidad a la Resolución. Acerca del segundo agravio , indicó que la funcionaria sumariante concluyó que si bien, se evidenció desprolijidad en el control realizado por el compareciente y el co-sumariado, no se encontró ningún indicio de que hayan cometido un fraude y entendió que la falta cometida calificaba como grave. Luego vino el informe definitivo del Dr. Luis Cibils, que compartió lo informado por la instructora, con algunas precisiones: a) al actor le computó otra atenuante, que fue haber colaborado en el proceso y además descartó la agravante de la mala opinión de sus superiores; b) calificó la falta cometida como gravísima. Finalmente, se dictó la Resolución impugnada. En el caso del actor, la falta que se tuvo por probada en los distintos informes fue el haber vivido durante un tiempo prolongado en una vivienda que era alquilada por la empresa MONTELECNOR, que realizaba trabajos para UTE y estos debían ser controlados por el compareciente y el otro funcionario sumariado. Pero no surgieron elementos que permitieran concluir que el compareciente utilizara la vivienda a cambió de algún beneficio. Y tampoco se vinculó la ocupación de dicha vivienda a las irregularidades que hayan podido constatarse en las certificaciones encontradas en la auditoría. En lo que respecta a la agravante de afectación de la imagen de la institución, debe de verse que, si nadie tenía conocimiento, esa sola conducta no la estaba afectando. Con respecto a la pluralidad de trasgresiones o faltas, la Resolución sólo entendió configuraba la falta de haber vivido en una vivienda alquilada por una empresa sometida al control del actor. Por otro lado, si se toma en cuenta la situación del otro funcionario sumariado y se la compara con la del compareciente, se podrá comprender aún más claramente la ilegitimidad de la sanción. Las circunstancias de ambos sumariados son claramente distintas y un criterio de razonabilidad exigía tratar con mayor benevolencia la situación del compareciente, afectando principios esenciales del derecho sancionatorio. Tomando en cuenta que la Resolución releva solamente una falta, que en cuanto a su naturaleza en el mismo expediente existen opiniones discrepantes acerca de si debe considerarse grave o gravísima, que el cómputo de ciertas agravantes es muy discutible, que no se ha tomado en consideración que las circunstancias y la participación de cada sumariado fueron distintas, resulta claro, que la Resolución no guarda la debida proporción entre la falta que se consideró configurada y la sanción dispuesta. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 13 a 22) II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación de la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas- la Dra. Camila Rocha, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Desde el punto de vista formal, el procedimiento se ajustó a la reglamentación vigente, confiriendo al funcionario sumariado vista de las actuaciones, quien presentó descargos, los que fueron analizados por la instructora sumariante. En cuanto a la sustancia , surge plenamente probado que el actor transgredió los artículos 28 y 31 del Estatuto del Funcionario de UTE, así como también las disposiciones contenidas en el Decreto 30/03, que implicó la comisión de una falta de carácter gravísimo dando mérito a la destitución dispuesta. En lo que atañe a los vicios de procedimiento , en todo momento fue respetado el Reglamento del Procedimiento Disciplinario. El actor parte de una premisa errónea, cual es que la UTE le impidió el contralor del procedimiento e inhibió sus derechos y garantías al no contar con asistencia letrada. No existe ninguna actuación durante el procedimiento que sustente tal aserto. En ningún momento la demandada obstó y menos aún impidió que el Sr. Estévez concurriera con asistencia letrada. Tampoco el sumariado solicitó el control que afirma le fue vedado. No es admisible sostener que el hecho de haberse tomado su declaración el mismo día en que se le notificó la Resolución del sumario le haya impedido que lo asistiera un abogado. Sin perjuicio que tales actuaciones se verificaron en la misma fecha por haberse trasladado la instructora a la ciudad de residencia del actor, es claro que éste pudo haber dejado asentado que era su voluntad ser asistido por abogado y solicitar una nueva fecha para la audiencia correspondiente. El artículo 33 del Reglamento prevé que el sumariado podrá ser asistido de abogado. Era un imperativo de su propio interés. Adviértase además que en la etapa de vista para presentar descargos el actor admitió los hechos imputados y no solicitó el diligenciamiento de prueba alguna, presentándose con asistencia letrada. Nótese que bien pudo en ese momento haber destacado su indefensión y en su caso solicitar la recomposición de las actuaciones que entendía viciadas. Sin embargo, esperó a que el sumario culminara para reivindicar lo que entiende su derecho. En cuanto al agravio referido a la falta de proporcionalidad entre la sanción de destitución y la falta cometida, se tuvo por probado -el actor así lo reconoció- que durante seis años vivió en una vivienda alquilada por la empresa MONTELECNOR. En nada cambia su responsabilidad el hecho de haber sido invitado por el funcionario De León y la aclaración de no habérsele pedido nada a cambio. Ambos funcionarios incurrieron en una falta gravísima que aparejó la medida de destitución, sanción máxima que por tanto no puede graduarse. Si ambos son merecedores de dicha medida, el mayor o menor grado de responsabilidad es insustancial. En definitiva, abogó por el mantenimiento del acto (fs. 40 a 47). III) Por decreto No. 6775/2019 (fs. 49) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 84. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 72-74 vto. y fs. 77-78 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen N° 602/2020 y aconsejó anular el acto encausado por razones ajenas al mérito (fs. 100 a 105). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 107). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución R 18.-1427 se emitió el 14 de junio de 2018 (fs. 3 a 4, infolios y fs. 257 a 258, A.A.) y se notificó al actor el 18 de octubre de 2018 (fs. 268, A.A.). El 25 de octubre de 2018, se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 280, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa , a través del dictado de la Resolución R 19.-757, de 21 de marzo de 2019, que desestimó el recurso (fs. 300 a 300 vto., A.A.), la que se notificó el 12 de abril de 2019 (fs. 303, A.A.). La demanda se interpuso el 18 de junio de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 23). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El origen de las actuaciones se remonta a una nota del 11 de agosto de 2016, según la cual el Jefe del Departamento de Redes Oeste Elbio Viviani dio cuenta al Jefe de Proyectos y Obras “que he constatado irregularidades en la conducta para el desempeño de la función pública por parte del Jefe Técnico de Obras Redes Sr. Oscar de León y del Encargado de Obras Redes Sr. Carlos Estévez cuando trabajan en la localidad de Mercedes respecto a la vivienda que habitan dichos funcionarios sita en la calle Colón Nº 615 bloque 2 apartamento 106 esquina Blanes Viale.” (fs. 45, A.A.), la cual arrendaba la empresa MONTELECNOR, que realizaba trabajos para UTE y debía ser controlada por dichos funcionarios. Como consecuencia de los hechos denunciados, la UTE dispuso por Resolución R 16.-22, la realización de un sumario administrativo sin separación del cargo respecto de los dos funcionarios involucrados, no pudiendo continuar realizando tareas de contralor sobre la empresa MONTELECNOR S.A. (fs. 76, A.A.). El 3 de octubre de 2016, la instructora sumariante procedió a notificar al Sr. Carlos Estévez del acto por el cual se le dispuso la instrucción del procedimiento disciplinario de mención (fs. 81, A.A.). A continuación, en la misma fecha se le labra un acta de interrogatorio sin asistencia letrada , sin que conste ninguna advertencia acerca de la posibilidad de hacerse asistir por abogado en dicha diligencia ni en ninguna otra (fs. 82 a 83, A.A.). En el decurso de la instrucción, se interrogaron a las siguientes personas: i) Sr. Oscar de León, funcionario co - sumariado (fs. 84 a 84 vto. y fs. 110 a 110 vto., A.A.); ii) Sr. Julio Fernández, Encargado de Obras Redes Oeste (fs. 85 a 86, A.A.); iii) Sr. Mario Rodríguez Salinas, Encargado del Departamento de Obras Estaciones Oeste (fs. 87 a 88, A.A.); iv) Sr. Raúl Pastorino, Jefe Técnico de Obras Redes en el Departamento de Obras Oeste (fs. 89 a 90, A.A.); v) Sr. Néstor Pedrouzo, Especialista de Proyectos Interior 2 en el Departamento de Proyectos Interior Oeste (fs. 91 a 92, A.A.); vii) Sr. Rodolfo Ballestrino, Super Intendente de Obras en la empresa MONTELECNOR (fs. 108 a 109, A.A.); viii) Sr. Elbio Viviani, Jefe del Departamento de Redes Oeste (fs. 113 a 116, A.A.); ix) Sr. Washington Berriel, Gerente de Distribución Oeste (fs. 117 a 117 vto., A.A.); x) Sr. Ángel Bentancour, Encargado de Obras Oeste (fs. 153 a 153 vto., A.A.); xi) Sr. José Possamay , Encargado de Control de Obras Redes Oeste (fs. 154 a 154 vto., A.A.); xii) Sr. José González, chofer del Jefe de Obras Oeste y dependiente de la empresa MONTELECNOR (fs. 155 a 155 vto., A.A.); xiii) Sr. Horacio Rodríguez, dependiente de la empresa MONTELECNOR (fs. 156 a 156 vto., A.A.); xiv) Sr. Gustavo de León, ex dependiente de MONTELECNOR (fs. 158 a 159, A.A.); xv) Sr. Miguel Amado, titular de una empresa unipersonal que tenía a su nombre dos camiones de propiedad del funcionario Oscar de León (fs. 160 a 160 vto., A.A.); xvi) Sr. Salvador Allia, Sub Gerente de Proyectos y Obras en la Gerencia del Sector Distribución Regional Oeste (fs. 161 a 162, A.A.). De la realización de estos interrogatorios, no surge ninguna notificación al actor y fueron diligenciados sin que este o su abogado estuvieran presentes. El 1º de diciembre de 2016, la instructora sumariante elaboró su informe circunstanciado (fs. 164 a 167, A.A.) atribuyendo al actor y al otro funcionario sumariado la comisión de una falta grave, por haber transgredido con su accionar los artículos 25 y 28 del Estatuto del Funcionario de UTE, así como el Decreto Nº 30/2003. Notificado de la vista de las actuaciones el actor (fs. 172, A.A.), presentó escrito de descargos señalando que reconoció desde un principio el hecho, pero que no cometió ningún acto deshonesto (fs. 173 a 174, A.A.). El 2 de marzo de 2017, informó nuevamente la instructora sumariante (fs. 183 a 185, A.A.), la que examinó los descargos y mantuvo sus conclusiones en cuanto a que los sumariados incurrieron en falta grave. Seguidamente, se agregó un informe de la Auditoría Interna de la UTE de 15 de marzo de 2017 (fs. 188 a 201, A.A.), tras lo cual se volvió a interrogar al Sr. Oscar de León (fs. 202 a 203, A.A.). El 3 de abril de 2017, la instructora sumariante elaboró un nuevo informe circunstanciado (fs. 208 a 212 vto., A.A.) y concluyó que la falta cometida por los funcionarios seguía siendo grave. Notificado el actor de esta nueva vista (fs. 214, A.A.), no presentó descargos (fs. 216, A.A.). El 9 de mayo de 2017, se volvió a expedir la sumariante, la que mantuvo sus conclusiones (fs. 217 a 218, A.A.). El 10 de mayo de 2017, se elaboró un informe definitivo en la División Contenciosos y Sumarios por el cual se compartió el informe de la instructora, pero se discrepó en cuanto a la calificación de la infracción, que fue encuadrada como falta gravísima, aconsejándose la destitución de ambos sumariados (fs. 219 a 221 vto., A.A.). Por Resolución 3719/2017, de 8 de noviembre de 2017, el Tribunal de Cuentas consideró que la medida de destitución propuesta se ajustaba razonablemente a su entidad y al marco legal infringido (fs. 237 a 240, A.A.). Por Resolución Nº 154/2018, de 24 de mayo de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció en forma favorable a la destitución de los sumariados (fs. 255 a 256, A.A.). Finalmente, por Resolución R 18.-1427, de 14 de junio de 2018, se dispuso la destitución del actor y del otro funcionario sumariado (fs. 257 a 258, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir parcialmente el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 100 a 105) y declarará la nulidad del acto por razones ajenas al mérito. Tal como emerge de los antecedentes y se relevó en el Considerando II) ut supra de la presente, el procedimiento disciplinario sumarial se realizó sin que el actor: a) Haya contado con asistencia letrada en su declaración y sin que conste ninguna constancia que se le haya brindado la opción de declarar en presencia de su abogado. b) Haya notificado al actor de la realización de las múltiples declaraciones testimoniales que se diligenciaron. c) Haya presenciado dichas declaraciones y eventualmente hacerse asistir por su abogado para controlar la producción de dichas probanzas. Como lo ha señalado la Corporación en anteriores pronunciamientos (sentencias Nos. 574/2012, 142/2013, 265/2013, 367/2014, 366/2016, 188/2017, 341/2017, 499/2017, 955/2017, 380/2018, 445/2018, 660/2018, 416/2019, 605/2019, 632/2019, 789/2019, 110/2020, 72/2020, 117/2020 y 221/2020, entre otras), existe el derecho del sumariado a controlar el diligenciamiento de la prueba de cargo con asistencia letrada durante todo el procedimiento sumarial. Ello forma parte del derecho al debido proceso y las restricciones a su ejercicio constatadas en autos suponen una severa afectación de las garantías de defensa. Al respecto, no basta simplemente con apelar a alegaciones genéricas tales como que “En ningún momento mi mandante obstó y menos aún impidió que el Sr. Estévez concurriera con asistencia letrada. Tampoco el sumariado solicitó el control que afirma le fue vedado” (véase lo manifestado en la contestación de la demanda, a fs. 43, infolios) (la negrilla no está en el original). Es la Administración quien debe dejar debidamente asentado en el expediente el cumplimiento de las reglas del debido procedimiento que aseguren al sumariado el pleno ejercicio de sus derechos a ser asistido por un abogado y a controlar la producción de las pruebas que luego se hicieron valer en su contra. Se coincide en el punto con el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto analiza: “Respecto a los derechos que asisten al funcionario sumariado, ha señalado ese Tribunal en sent. 488/12 “Necesariamente debió intimársele la designación de Defensor o, por lo menos, hacerle saber el derecho que le asistía y no “... es un problema de él...”... como expresa la demandada...” (en el caso de autos UTE entiende que era un imperativo del propio interés del actor el contar con patrocinio letrado ) “... sino que se trata de las garantías que debe revestir el procedimiento máxime cuando se trata de carriles disciplinarios que pueden culminar, como sucedió en el caso, con la destitución del servidor público. Es más, los principios generales de derecho que informan y rigen el desarrollo del procedimiento administrativo, inciden a la hora de reclamar del Ente Público una actitud proactiva en la salvaguarda de los derechos de los funcionarios sometidos a procedimientos sumariales. Es así que el debido procedimiento reclama que el funcionario sindicado, en todo momento conozca efectivamente los derechos que le asisten, la información acerca de aquéllos es de vital importancia para que el procedimiento disciplinario cumpla con las garantías básicas debidas. La verdad material que debe presidir el accionar estatal no debe prevalecer al margen de la real oportunidad del funcionario sumariado a controlar el diligenciamiento de las pruebas, concurrir asistido de su letrado patrocinante, en aras de proteger sus derechos y asegurar el correcto desenvolvimiento de su defensa .” (fs. 104 a 104 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En cuanto a la falta de noticia y control del diligenciamiento de la prueba testimonial, cabe remitirse a lo expresado por el Tribunal en sentencia No. 574/2012: “VII) Desde un ángulo de análisis jurídico, podría eventualmente sostenerse que, pese al carácter secreto del procedimiento disciplinario, igualmente dicho carácter no enerva la denominada “publicidad interna” que debe existir entre el instructor y el funcionario objeto de las actuaciones, siendo este partícipe necesario ya que el procedimiento se orienta a comprobar la existencia o no de responsabilidad administrativa. Por las razones apuntadas, puede reconocerse como una derivación o especificación del derecho de defensa el efectivo contralor de la prueba a diligenciar durante su sustanciación con independencia del estado en que se halle el procedimiento (ex art. 71 Decreto 500/991). Señala DURÁN MARTÍNEZ que el derecho a la asistencia letrada y contralor de probanzas debe entenderse vigente en la totalidad del proceso sumarial (arts. 71, 72, 168, 201 del Decreto 500/991), particularmente cuando el mismo por su contenido represivo corresponde sea parificado al proceso penal (Durán Martínez, Augusto; en Procedimiento Administrativo, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, Serie de Congresos y Conferencias - Seminario realizado en U.C.U.D.A.L.- Montevideo, 1991, págs. 81 y ss., 88 y 89).- Y en posterior aporte doctrinario, expresó el autor: “Cuando hablamos del secreto con relación a actuaciones administrativas tenemos que partir de la base de que esto es excepcional, el principio es la publicidad. Lo expuesto resulta muy claro hoy en día a partir de la ley N° 18.381, de 17 de octubre de 2008, relativa al acceso a la información pública. Pero en puridad, este derecho al acceso preexiste a la ley ya que deriva de la forma Republicana de Gobierno y además es inherente a la persona humana, por lo que es de los comprendidos en el art. 72 de la Constitución. (…) Es cierto que el principio de publicidad no es absoluto, admite restricciones. El artículo 8 de la ley N° 18.381 admite como excepciones aquellas informaciones definidas como secretas por la ley y las que se definan como de carácter reservado y confidencial. Y expresamente establece que esas excepciones serán de interpretación estricta” (Durán Martínez, Augusto; “El secreto de las actuaciones sumariales no alcanza al sumariado” en Estudios de Derecho Administrativo, año 2010-N° 2, LA LEY URUGUAY, pág. 750/751). Con tales entendimientos, podría sostenerse que la bilateralidad procedimental no comienza con el otorgamiento de la vista del informe final del sumariante (vide: Sentencias 704/2006 y 313/2011), y ello porque el sumariado no es un tercero ajeno a los procedimientos, es ni más ni menos que el individuo contra quien se dirige el obrar administrativo. Unilateralidad no debe confundirse con oficialidad, el procedimiento es y será dirigido por la Administración (impulsión de oficio), pero no por ello el sujeto sumariado deviene en un mero veedor con un rol devaluado y absolutamente pasivo o testimonial frente al activismo estatal. La verdad material de los hechos como directriz axiológica aplicable al procedimiento es perfectamente armonizable con ajustadas formas dirigidas a su acceso. En el sumario, el funcionario instructor deberá ceñirse a la verdad material, en virtud de lo cual tiene evidentemente potestades inquisitivas -en el despliegue probatorio- a los efectos de conocer cómo sucedieron y si ocurrieron los hechos investigados, sin perjuicio de verificar si en ellos cupo responsabilidad al pretensor, pero tan importante es el resultado como los medios empleados para su arribo. Porque como expresa GORDILLO: “Por lo demás, el control de la prueba es doble: de su producción y de los resultados de esa producción. No basta para satisfacer el principio de la audiencia del interesado, que éste se encuentre en una pericia, examen, etc., si no se le manifiestan los resultados de esa pericia para su control. A este último fin (control de los resultados de la prueba) se dirige precisamente la alegación de dicha prueba, a que nos referimos en el acápite siguiente. Nada tiene que ver el carácter instructorio o inquisitivo del procedimiento con el control de la producción de la prueba. Este control hace al mejor esclarecimiento de los hechos y a la adecuada producción de la prueba en defensa del administrado. Ninguno de estos aspectos es incompatible con aquel carácter instructorio. Este control del interesado sirve para la plena realización de los criterios rectores del procedimiento: legalidad objetiva, verdad material, defensa del interesado” (Gordillo, Agustín; “Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, 10ª Edición, Fundación de Derecho Administrativo, VII 19 en consulta a http://www.gordillo.com/pdf_tomo 4/ capitulo7.pdf).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En similar línea de razonamiento, el Colegiado complementó los postulados que se vienen de transcribir en sentencia No. 366/2016 : “En esta orientación va la autorizada opinión de CAJARVILLE, quien postula que siendo la publicidad el principio de jerarquía constitucional y legal , la proclamación del “carácter secreto” de los procedimientos disciplinarios contenida en el art. 174 del Decreto No. 500/991 , encuentra su único fundamento legítimo en el respeto a la honra y dignidad de los funcionarios sometidos a ellos; por consiguiente no puede interpretarse como alcanzando a los propios funcionarios mencionados sin grave violación, no sólo de este principio de publicidad , sino además de su derecho a la defensa administrativa (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Introducción al procedimiento administrativo uruguayo” en “Sobre Derecho Administrativo” T. II, FCU, Montevideo, 2012 pág. 190; ver sentencia 142/2013).” (la negrilla no está en el original). Más recientemente, el Colegiado indicó: “(…) Ignacio ROBAINA RAGGIO, ha expresado con acierto que la restricción a las facultades de fiscalización a la hora del diligenciamiento de la prueba de cargo en los sumarios administrativos, quebranta el mandato constitucional de debido proceso. Como bien señala el autor: “Resulta claro que la ausencia de control o fiscalización, afecta - severamente- el diseño de las garantías que deben rodear la instancia administrativa. En rigor, ¿en qué circunstancias se desarrollan los interrogatorios realizados y las demás diligencias probatorias que se dispongan en la sustanciación del procedimiento administrativo? Sencillamente, no hay control, quedando librada la instancia a las bondades republicanas del funcionario de turno.” (ROBAINA RAGGIO, Ignacio: “Procedimiento administrativo disciplinario y actuaciones secretas: el control como garantía básica”, Revista de Derecho Público, Año 20 (Montevideo), 2011, Nº 40, pág. 63). Con tales entendimientos, resulta razonable concluir que las garantías de la actora fueron retaceadas por el diligenciamiento de lo medular de la prueba de cargo sin su contralor. En definitiva, el agravio que denuncia la irregularidad del procedimiento debe ser recepcionado.” (sentencias Nº 789/2019 y 117/2020 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En lo que respecta al cuestionamiento que se formula en la contestación, en cuanto a que el actor “al haber presentado sus descargos, contó con asistencia letrada y bien pudo en ese momento su patrocinante haber destacado su “indefensión” y en su caso solicitar la recomposición de las actuaciones que entendía viciadas” (fs. 44, infolios) (la negrilla no está en el original), cabe recordar que la jurisprudencia constante del Tribunal ha señalado que es posible no esgrimir agravio alguno al evacuar las vistas o al movilizar recursos puesto que la fundamentación en estas instancias administrativas constituye un derecho del administrado de ejercicio potestativo, sin que exista efecto preclusivo en el relevamiento de causales de nulidad : no hay ligazón de la instancia administrativa con la jurisdiccional en el régimen de la Sección XVII de la Constitución (sentencias Nº 610/1998, 494/2000, 647/2003, 533/2004, 156/2012, 412/2014, 457/2014, 18/2015, 436/2016, 734/2017, 255/2018, 605/2019 y 475/2020, entre otras). En términos trasladables al sub - judice, en sentencia No. 18/2015 se consignó: “(…) es preciso recalcar, que el hecho de no haber planteado el vicio invalidante que se relaciona con la modalidad de obtención de la prueba en vía administrativa, no invalida en absoluto su postulación ahora en sede contencioso anulatoria. La defensa que se basa en ese extremo corresponde sea desestimada. Nuestra mejor doctrina ha señalado, desde antaño, que los fundamentos que se esgrimen en vía administrativa no vinculan en absoluto al actor en una posterior acción de nulidad . Los fundamentos articulados en ocasión de evacuar la vista o de fundamentar los recursos pueden ser unos, distintos de los que se esgriman luego en vía contencioso-anulatoria. Es posible también no esgrimir agravio alguno al movilizar los recursos o no evacuar las vistas que se confieren, desde que la fundamentación en estas instancias administrativas constituye un derecho del administrado de ejercicio potestativo. (…) Como señalaba CASSINELLI MUÑOZ no hay necesidad de haber invocado determinadas causales de nulidad (sea en los aspectos de hecho o de Derecho) en los recursos administrativos previos, para poder invocarlas en sede contenciosa. Ello es posible porque no hay, en el régimen de la Sección XVII de la Constitución, ligazón de la instancia administrativa con la jurisdiccional. (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Los fundamentos expresados en el recurso administrativo no limitan su instrucción y resolución, ni la ulterior invocación de causales de nulidad en sede contenciosa” en Derecho Constitucional y Administrativo, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, pág. 792 -originalmente publicado en R.D.J.A., T.71, pág. 148 y ss.- en jurisprudencia véanse las sentencias Nos. 457/2014; 156/2012; 494/2000; 647/2003; 533/2004; 610/1998, entre otras).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En función de las razones expresadas, asiste razón a la parte demandante en cuanto a la existencia de vicios de procedimiento que por su magnitud inficionan de nulidad al encausado. En virtud de la gravedad de los apartamientos adjetivos señalados, se observa que no resulta posible ingresar al análisis del fondo del asunto, ante la carencia de los elementos de juicio necesarios para ello. En consecuencia, se procederá a anular la decisión enjuiciada por razones ajenas al mérito, pudiendo la Administración demandada recomponer su actuación , asegurando las garantías del debido procedimiento. IV) En último análisis, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo relevó la existencia de otro vicio procedimental, en los siguientes términos: “A lo expresado se agrega que la Instructora Sumariante calificó como “grave” la falta cometida por el actor en todos los informes circunstanciados (fs. 164 a 167, 183 a 185 y 208 a 212 vto. AA). Esta calificación de acuerdo a lo que surge del “Anexo Sanciones” del Reglamento de Procedimiento Disciplinario aprobado por R 14.2481 que luce agregado de fs. 68 a 79 expte. ppal., se castiga con una sanción de 91 a 150 días de suspensión sin goce de sueldo. Y fue ésta la calificación de la que se notificó al actor al evacuar la vista (fs. 173 a 174 AA). Sin embargo, el informe letrado obrante de fs. 219 a 221 vto. califica la falta como “gravísima” la que de acuerdo a lo dispuesto por el recién referido anexo se castiga con una sanción de 151 a 180 días de suspensión sin goce de sueldo, o la destitución. Y de esta nueva calificación, más gravosa, no se dio vista al sumariado lo que nuevamente conculcó su derecho de defensa .” (fs. 104 vto. a 105, infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Al respecto, es preciso poner de manifiesto que de la demanda no surge que el actor se haya agraviado acerca de la falta de vista del informe que alteró la calificación de la falta de grave a gravísima. Por el contrario, la única referencia agraviante que se formuló apuntó a cuestionar la falta de proporcionalidad de la sanción, más no una situación de falta de oportunidad de defenderse contra una alteración sustancial de la calificación de la infracción. Así, consignó al pasar, como uno de sus argumentos que “en el mismo expediente existen opiniones discrepantes acerca de si debe considerarse grave o gravísima” (véase fs. 21, infolios) (la negrilla no está en el original). Por lo tanto, si bien con carácter general el Tribunal ha expresado que el otorgamiento de segundas vistas , en principio , no es preceptivo y sólo se impone cuando se presentan nuevos elementos en la calificación infraccional primigenia ( sentencias No. 471/2013, 418/2014, 419/2017, 91/2018 y 77/2021 , entre otras), en el presente caso no resulta posible ingresar a su consideración desde que ello no fue objeto de agravio. En efecto, dicha cuestión se halla vinculada a la noción de indefensión y como tal se relaciona con la actitud que al respecto asuma el afectado ante el vicio de forma (sentencias No. 1014/2011, 124/2016, 304/2020 y 366/2020, entre otras). En el sub - lite, resultan de aplicación el principio dispositivo y el de congruencia que informan al procedimiento contencioso administrativo de anulación (artículo 58, 59, numerales 5º) y 6º) y 104 del Decreto - Ley Nº 15.524 y artículo 462 del CPC). En este sentido, y tal como lo ha sostenido el Colegiado: “(…) no sería procesalmente viable examinar, en la fase decisoria, un punto no erigido en agravio en la demanda y que, por ende, no integra el “programa litigioso”, cuestión excluida del “debate” y del objeto del proceso.” (sentencias No. 597/2000 y 348/2012 , 304/2020 y 366/2020 , entre otras) (la negrilla no está en el original). Como solución de principio , la respuesta del órgano jurisdiccional debe ser congruente con lo peticionado y en la medida de las causales de nulidad invocadas por el pretensor. En el casus, en donde el accionante no se consideró afectado en su derecho de defensa por el vicio de forma relevado por el Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal considera que no resulta pertinente ingresar a su análisis desde que dicha cuestión no integra el objeto del proceso. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad, FALLA : Ampárase la acción anulatoria y en su mérito anúlase la resolución impugnada, por los fundamentos expresados en el Considerando III). Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).