Sentencia Definitiva N° 498/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de octubre de 2021. No. 498 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TURK HAVA YOLLARI ANOMIM ORTAKLIGI con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 121/2019). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo su pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 111/2017, emitida el 13 de marzo de 2017, mediante la cual el Director Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica dispuso: “1ro. Apruébase la liquidación practicada por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y determínase la deuda de TURKISH AIRLINES en la suma de U$S 194.638.40 (dólares americanos ciento noventa y cuatro mil seiscientos treinta y ocho con cuarenta centavos) al 31 de mayo de 2016, por concepto de reciprocidad efectiva (Decreto-Ley 14.845 de 15/08/978). 2do. Notifíquese personalmente a la interesada y hecho pase a Asesoría Jurídica para el inicio de las acciones judiciales correspondientes destinadas al cobro de lo adeudado.” (fs. 613 a 613 vto., pieza 2, en carpeta verde de 747 fojas, A.A.). En su demanda, la accionante relató los antecedentes administrativos que consideró de relevancia. Así, mencionó que por Resolución Nro. 417/2014, de 22 de noviembre de 2012, el Director Nacional de la DINACIA autorizó como Agente General de Ventas de la empresa TURKISH AIRLINES INC. a la empresa INTERNACIONAL TRADE CONSORTIUM LTD., a efectos de comercializar pasajes en territorio nacional, habiéndose realizado su lanzamiento al público el 17 de abril de 2013. Luego, indicó que por Resolución Nro. 443/2012, el Director Nacional de la DINACIA autorizó a TURKISH AIRLINES INC. a sobrevolar el territorio nacional en sus operaciones de vuelos comerciales de transporte de pasajeros y carga entre la ciudad de Estambul (Turquía) y el Aeropuerto de Ezeiza (Argentina), con escala en el aeropuerto de Guarulhos (San Pablo-Brasil) a partir del 11 de diciembre de 2012. Seguidamente, manifestó que a raíz de entrevistas mantenidas el 17 de abril de 2013, con el Director de la DINACIA y con el Ministro de Transporte y Obras Públicas, se estimó que la instalación de un Agente General de Ventas de TURKISH AIRLINES INC constituiría un estímulo importante al incremento de transporte aéreo con la República Oriental del Uruguay. En ese entendido, señaló que compareció ante la DINACIA en el mes de abril de 2013 y solicitó la exoneración del pago de la contraprestación por concepto de reciprocidad efectiva por la venta de pasajes (tramitada inicialmente en los expedientes 564/2013 y 702/2013). Pero, debido a observaciones formales (invocación del órgano administrativo, acreditación de la personería, etc.), se suspendieron las actuaciones hasta octubre de 2016, oportunidad en que se acreditó la representación invocada y se ratificó en debida forma lo solicitado. Al respecto, informaron diversas reparticiones, pero en esos expedientes no recayó pronunciamiento expreso de la Administración. En definitiva, con el transcurso del tiempo se fue formando un complejo entramado de diferentes expedientes administrativos atomizados, sin orden lógico, que dificultaron la normal prosecución de las actuaciones. Sustancialmente, la Administración solapada e indirectamente resolvió lo contrario a lo peticionado, tomando ilegítimo partido (en violación a los principios de igualdad y no discriminación), procediendo lisa y llanamente a calcular y determinar la deuda por reciprocidad efectiva por la venta de pasajes de TURKISH AIRLINES INC., mediante informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (DINACIA) de fecha 13 de julio de 2016, en otro expediente de los tantos atomizados (expediente Nº 1371/2016). En necesaria síntesis, la accionante se agravió contra el acto impugnado porque: i) existió un Acuerdo junto a un Memorando de Entendimiento firmado con el Gobierno de la República de Turquía el 8 de diciembre de 2012, por el cual en el cuarto punto se estableció que las partes acordaban no gravar la actividad aérea en el país de la otra parte, en este caso, la República Oriental del Uruguay. En el mismo, no se hizo referencia a pago alguno por reciprocidad y entendiéndose esta como un acto de imposición de naturaleza tributaria, resultaría exonerado a texto expreso según lo indicado en el referido Memorando; ii) existe una cantidad de antecedentes de aplicación de tasa cero por concepto de reciprocidad efectiva para empresas extranjeras que operan en territorio nacional con acuerdos de código compartido similares al presentado por la actora (CONTINENTAL y ALITALIA COMPAGNIA AEREA). En el caso de ALITALIA el informe de la Asesoría Letrada del 8 de diciembre de 2016, partió de una premisa inexacta ya que dicha empresa nunca abrió una sucursal en Uruguay; iii) el impugnado se dictó en violación de los principios de reciprocidad, sana competencia, no discriminación e igualdad de oportunidades, por lo que reviste el carácter de arbitraria, antijurídica, ilegítima, violatoria de la regla de derecho y dictada con abuso de poder. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 6 a 12). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Defensa Nacional- el Dr. Jaime Torrendell, quien tras relacionar los antecedentes del acto se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. No es cierto lo expresado por la actora. Fue recién en octubre de 2016, que solicitó la aplicación de tasa cero por concepto de reciprocidad efectiva. Sucesivamente, la Dirección de Transporte Aéreo - Comercial y la Asesoría Económica - Financiera de la DINACIA, como así también el Jefe de la Asesoría Letrada de la Dirección General de Aviación Civil, concluyeron que la solicitud de dicha empresa no se encuadra dentro de las previsiones establecida por el Decreto - Ley No. 14.845. En esas mismas actuaciones, se confirió vista de dichos informes a la actora, las que fueron evacuadas el 1º de febrero y el 1º de marzo de 2018. Huelga decir que, a esa altura, ya había sido dictada la Resolución DINACIA Nº 111/2017, resistida en autos y que se encontraban en trámites los recursos administrativos interpuestos contra esta. Dentro del marco normativo establecido por los artículos 1º y 2º del Decreto-Ley No. 14.845 y el artículo 6 del Decreto Reglamentario Nº 316/1979, la actora no ha sido exonerada del pago de la contraprestación por concepto de reciprocidad efectiva. La inexistencia de exoneración por parte del Poder Ejecutivo, determina, en forma inexorable, que la actora debe pagar las sumas correspondientes por concepto de reciprocidad efectiva, que en el caso concreto asciende a la suma de U$S 194.638,40, que comprende la deuda generada al 31 de mayo de 2016. Siempre y en todo caso se requiere la autorización expresa del Poder Ejecutivo para pagar por tal concepto. Se trata de una situación de puro derecho. Por ende, la actora no puede invocar la preexistencia de un derecho a no pagar por la reciprocidad efectiva. Ni la Ley No. 18.742 -Acuerdo Marco para el Establecimiento de un Área de Libre Comercio entre el MERCOSUR y la República de Turquía- ni la Ley No. 19.575, de 20 de diciembre de 2017, que aprobó el Acuerdo de Servicios Aéreos entre Uruguay y Turquía contienen previsión alguna que determine la exoneración de la contraprestación por reciprocidad efectiva. Tampoco la tenía el Acuerdo al que se hace mención, hoy sin efecto alguno en virtud del Tratado aprobado. Además, ello no puede derivarse de la autorización otorgada por la DINACIA respecto del acuerdo de Código Compartido entre TURKISH AIRLINES y COPA AIRLINES (Resolución DINACIA Nº 434/2018), debiendo tenerse presente, que es posterior al período que comprende la deuda determinada por el acto impugnado. En cuanto a las manifestaciones de la contraria, respecto de las autorizaciones del Poder Ejecutivo de la aplicación de tasa cero a las empresas CONTINENTAL y ALITALIA COMPAGNIA AEREA, estas respondieron a situaciones particulares que no resultan idénticas a las de la actora. En el caso de CONTINENTAL, la autorización se fundó en el Acuerdo Bilateral entre Uruguay y EEUU del 20 de octubre de 2004, ratificado por Ley No. 17.996, de 29 de mayo de 2006. Como ya fuera expresado, el Acuerdo de Servicios Aéreos entre Uruguay y Turquía fue recién ratificado por Ley No. 19.575, de 20 de diciembre de 2017. En la situación de ALITALIA COMPAGNIA AEREA, se trataba de una empresa que operó comercialmente con sus propias aeronaves en el país hasta el año 1975, manteniendo desde entonces sus oficinas de venta en Montevideo, habiendo manifestado su interés en ampliar la sucursal en Uruguay. Sin perjuicio de ello, corresponde tener presente que los precedentes administrativos no obligan a la Administración, no existiendo norma en tal sentido. Cuanto viene de decirse confirma la inexistencia de violación alguna de la regla de derecho, como así también del abuso de poder alegado. En tal sentido, corresponde ratificar que la obligación de la actora relativa al pago de la contraprestación por reciprocidad efectiva tiene naturaleza legal, Decreto-Ley No. 14.895; y solamente puede ser exonerada de esta por Resolución del Poder Ejecutivo, lo que no ocurrió en el caso. En suma, abogó por el rechazo de la demanda (fs. 30 a 34 vto.). III) Por decreto No. 5222/2019 (fs. 36) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 74. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 77-80 y fs. 83- 86, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre el fondo del asunto mediante dictamen No. 551/2020 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 89 a 90 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 63). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nº 111/2017, se emitió el 13 de marzo de 2017 (fs. 613 a 613 vto., pieza 2, A.A.) y se notificó a la actora el 14 de marzo de 2017 (fs. 613 vto., pieza 2, A.A.). El 23 de marzo de 2017, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 623 a 628, pieza 2, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución Nº 73791, de 21 de febrero de 2019, emitida por el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas (fs. 739 a 740, pieza 2, A.A.), la que se notificó el 8 de marzo de 2019 (fs. 742, pieza 2, A.A.). La demanda se interpuso el 22 de marzo de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs.13). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 22 de mayo de 2013, TURKISH AIRLINES INC. presentó una petición administrativa solicitando el otorgamiento de la exoneración o aplicación de la tasa cero por ciento (0%) , sobre el pago de contraprestación por concepto de reciprocidad efectiva a la operación de venta de pasajes (fs. 272 a 274, pieza 1, A.A.). Por informe jurídico de 29 de agosto de 2013, la Asesoría Letrada de la DINACIA realizó diversas observaciones formales a la petición acerca de ciertas carencias en la documentación presentada (fs. 327 a 328, pieza 1, A.A.) El 27 de setiembre de 2013, se notificó de la vista a la actora (fs. 330, pieza 1, A.A.) y el 10 de octubre de 2013, solicitó una prórroga para agregar la documentación requerida (fs. 336 a 337, pieza 1, A.A.), la que fue concedida (fs. 339, pieza 1, A.A.), notificándose de ello a la solicitante el 25 de octubre de 2013 (fs. 340 vto., pieza 1, A.A.). Al no haber presentado oportunamente la documentación solicitada, se dispuso el archivo de las actuaciones el 9 de diciembre de 2013 (fs. 341, pieza 1, A.A.). En octubre de 2016, la accionante volvió a comparecer y peticionó la ratificación de la solicitud anterior que dio origen a las actuaciones acerca de la aplicación de tasa cero sobre el pago de contraprestación por concepto de reciprocidad efectiva (fs. 342, pieza 1, A.A.). El 31 de octubre de 2016, el Director de Transporte Aéreo Comercial informó que del fundamento de la petición “no surgen razones que puedan enervar la aplicación de la Ley 14.845 de fecha 24 de noviembre de 1978 y su Decreto reglamentario 325/974 de fecha 26 de abril de 1974 (sic)” (rectius: debió decir Decreto Nº 316/1979 , de 5 de junio de 1979, que es el correcto) (fs. 353, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original). Tal temperamento fue compartido por la Asesoría Económica Financiera (fs. 356 a 356 vto., pieza 2, A.A.) y por la Asesoría Letrada de DINACIA (fs. 357 a 358, pieza 2, A.A.), la que agregó que “El caso de ALITALIA al que hace referencia la peticionante difiere en el sentido de que en esa oportunidad la referida empresa abrió una sucursal en el país; hecho esta que no se ha dado; al menos por el momento en el caso que nos ocupa” (fs. 357, pieza 2, A.A.). Por su parte, el Director General de Aviación Civil en su informe a la Junta Aeronáutica Civil consignó que: “La DINACIA entiende que en este caso no se configura una situación comparable a la anterior, debido a que en aquella oportunidad se había autorizado la citada exoneración, en virtud que la empresa de bandera italiana había constituido una sucursal en el territorio Uruguayo , extremo que no se ha dado con la empresa Turkish Airlines.” (fs. 359, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original). En base a lo informado, la Secretaría Técnica de la Junta Aeronáutica Civil estimó que no se puede dar por satisfecho el principio establecido en el Artículo 1º de la Ley No.14.845 y por tanto, devolvió las actuaciones a la DINACIA a los efectos que correspondan (fs. 360, pieza 2, A.A.). Se remitieron las actuaciones a la Oficina de Planeamiento y Presupuesto junto a las declaraciones juradas presentadas por la accionante por las ventas propias de pasajes. De esta manera, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto de la DINACIA informó que a julio de 2016, “se realizaron las Declaraciones Juradas y el pago del importe correspondiente al 6% de Reciprocidad Efectiva por el período Noviembre 2013 a Enero 2016, SOLO sobre las ventas propias. La aerolínea debe pagar a la DINACIA por concepto del 6% lo siguiente: i) U$S 178.774,06 período Noviembre 2013 a Diciembre 2015 por ventas vía BSP y ii) U$S 15.864,34 período Enero 2016 a Mayo 2016 inclusive por ventas vía BSP y ventas propias, exceptuando el mes de enero 2016 que solo pago por las ventas propias y no por las ventas vía BSP.” (…).” (fs. 488, pieza 2, A.A.). Luego de ello, se le confirió vista a la empresa acerca de la gestión de cobro por concepto de reciprocidad efectiva del seis por ciento (fs. 609, pieza 2, A.A.), la que no fue evacuada (fs. 610, pieza 2, A.A.). Seguidamente, el 13 de mayo de 2017, la DINACIA dictó la Resolución Nº 111/2017 que se enjuicia en los presentes obrados (fs. 613 a 613 vto., pieza 2, A.A.). Posteriormente, por Resolución Nº 387-2017, de 20 de setiembre de 2017, la DINACIA denegó a la accionante y a la COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN S.A (COPA AIRLINES), la aprobación del Código Compartido suscrito entre ambas de acuerdo a lo establecido en el artículo 120 inciso final del Código Aeronáutico, dado que en el cuadro de rutas de la empresa TURKISK AIRLAINES INC no figura como punto intermedio la ciudad de Panamá, con lo cual Turquía no tiene derechos de tráfico en el territorio de Panamá y porque no se incluye el carácter de designación de la empresa turca (fs. 257 a 274 vto., pieza 1, A.A.). De acuerdo con la nota de la Dirección General de Aviación Civil de la República de Turquía de fecha 11 de abril de 2018, se informa que se ha designado a TURKISH AIRLINES como empresa operadora de vuelos que, con COPA AIRLINES como empresa comercializadora, son operados a través de la ciudad de Panamá (fs. 18 a 19, en carpeta rosada de 142 fojas). A partir de lo expuesto, la Dirección de Transporte Aéreo Comercial aconsejó proceder a la autorización expresa del referido Código Compartido entre ambas aerolíneas y considerar salvadas las observaciones oportunamente realizadas en el Exp. 2106/2016 (fs. 24, en carpeta rosada de 142 fojas, A.A.). Es así que la Resolución N° 387-2017, fue dejada sin efecto por la Resolución N° 433-2018 , de 21 de setiembre de 2018 (fs. 48 a 48 vto., en carpeta rosada de 142 fojas, A.A.) y, en su lugar, el Director General de Aviación Civil, actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, finalmente autorizó a la empresa de bandera turca TURKISH AIRLINES INC y a la empresa de bandera panameña COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN S.A. el acuerdo de Código Compartido de los servicios en las rutas de conformidad a las condiciones detalladas en el expediente 106/2017 (véase la Resolución N° 434-2018, del Director General de Aviación Civil, de 21 de setiembre de 2018, a fs. 49, en carpeta rosada de 142 fojas, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 89 a 90 vto.) y desestimará la demanda, por los fundamentos que se habrán de explicitar. El artículo 2º del Decreto - Ley 14.845, de 24 de noviembre de 1978, establece: “Las empresas extranjeras de aeronavegación internacional que prestan servicios aéreos desde o hacia la República, o las que no los presten pero mantengan en ésta operaciones de venta de pasajes para el transporte de pasajeros por vía aérea, directamente o por intermedio de agentes, representantes o terceros autorizados cualquiera sea su naturaleza o denominación , pagarán como contraprestación por la explotación del bien nacional que implica los derechos aerocomerciales de la República, un porcentaje de hasta un 15% (quince por ciento) del precio de los pasajes vendidos en el país que comprenda el itinerario total convenido, con independencia de la forma y lugar de emisión o pago. El porcentaje será calculado, tomando como base las tarifas aprobadas por el Poder Ejecutivo o en caso de inexistencia, a sus similares internacionales, y no podrá ser trasladado bajo forma alguna al adquirente. El Poder Ejecutivo queda autorizado a reducir o exonerar totalmente de dichos porcentajes a aquellas empresas que hayan satisfecho a su juicio, el principio de reciprocidad a que alude el artículo 1º.” (la negrilla y el subrayado no están en el texto original). En tanto, el artículo 1º del mismo cuerpo normativo dispone que: “Las relaciones internacionales aeronáuticas de la República en materia comercial se fundamentarán mediante la aplicación del principio de reciprocidad efectiva . Por tal concepto se entiende la obtención de ventajas o beneficios equivalentes a los derechos, ventajas o beneficios que la República otorga a otros países en el tráfico regional o internacional de pasajeros, correspondencia o carga. Este principio deberá ser aplicado en todo acuerdo internacional , sea cual fuera su denominación o naturaleza” (la negrilla no está en el texto original). A su vez, el artículo 6º) del Decreto Reglamentario Nº 316/1979, fijó en un seis por ciento dicha contraprestación de reciprocidad para empresas que no prestan servicios aéreos desde o hacia la República. En el sub - examine, no se encuentra acreditado que la República de Turquía, a través de su línea aérea de bandera TURKISH AIRLINES (la accionante), haya logrado satisfacer de alguna manera el principio de reciprocidad efectiva a junio de 2016, de forma tal que le hubiese permitido acceder a la exoneración solicitada. En efecto, TURKISH AIRLINES no operaba, ni tenía presencia alguna en el país, por lo menos hasta la obtención de un Código Compartido con la línea COPA AIRLINES S.A (que sí opera en Uruguay), lo que ocurrió recién en setiembre de 2018. En tal sentido, debe de verse que el Memorándum de Entendimiento en Servicios Aéreos suscrito entre nuestro país y la República de Turquía en diciembre de 2012 (fs. 115 a 142, en carpeta rosada de 142 fojas, A.A.) y el Acuerdo de Servicios Aéreos suscrito entre los dos países en mayo de 2013 (fs. 34 a 39, en carpeta rosada de 142 fojas, A.A.) no constituyen instrumentos hábiles y suficientes para enervar la discrecionalidad de que gozaba la Administración en el otorgamiento de la exoneración solicitada de acuerdo a la normativa reseñada, hasta la aprobación definitiva del referido Acuerdo, la que se produjo por la Ley No. 19.575, de 20 de diciembre de 2017, ya en fecha posterior al acto enjuiciado en los presentes obrados. Así las cosas, se observa que el ejercicio de la potestad discrecional de que goza la Administración para el otorgamiento de la exención peticionada no reviste arbitrariedad alguna pues se descarta que exista una desigualdad injustificada e inaceptable en el trato con respecto a otras aerolíneas, que la obtuvieron desde que justificaron tener cierta presencia u operativa relacionada con nuestro país, como, por ejemplo, ALITALIA, CONTINENTAL o LUFTHANSA véanse en este sentido las Resoluciones del Poder Ejecutivo de 7 de abril de 2011 (respecto de la empresa CONTINENTAL AIRLINES INC. SUCURSAL URUGUAY , de fs. 96 a 97 vto., en carpeta rosada de 142 fojas, A.A.) y de 14 de marzo de 2013 (respecto de la empresa ALITALIA COMPAGNIA AEREA ITALIANA, que manifestó su interés en ampliar su sucursal en Uruguay, de fs. 105 a 106, en carpeta rosada de 142 fojas, A.A.), como también el Acta de Entendimiento de 8 de julio de 1997, celebrado con los representantes de LUFTHANSA LÍNEAS AEREAS ALEMANAS, en el cual se estipuló que ambas partes acordaron que “El principio de Reciprocidad Efectiva se dará por cumplido a partir del momento en que Lufthansa comience a operar a Uruguay servicios de pasajeros o mixtos de pasajeros y carga (…)” (fs. 109, en carpeta rosada de 142 fojas, A.A.). En consecuencia, al no ser situaciones parangonables, no se advierte la existencia de una violación de la regla de derecho basada en la vulneración del principio de igualdad o en el dictado de la volición enjuiciada con abuso de poder. Por tanto, en último análisis, se aprecia un ejercicio legítimo de la potestad discrecional de la Administración de denegar la exoneración a la contraprestación de reciprocidad solicitada por la accionante a tasa cero y proceder a la liquidación de lo adeudado por tal concepto de reciprocidad efectiva. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).