Sentencia Definitiva N° 485/2021

1 DECRETERO DE SENTENICAS //tevideo, 14 de octubre de 2021 No. 485 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “DECARLINI SESTO, ALEJANDRO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción De Nulidad” (Ficha N° 691/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 29 de octubre de 2019 el actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº AP 17/2019 de fecha 16 de enero de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas, que le otorgó una jubilación común de transición por el artículo 67 de la Ley N°16.713 (fs. 46 vta. y 47 A.A.). Manifestó que el acto impugnado era ilegítimo al haber liquidado el BPS una prestación que no se ajustaba a las disposiciones del Título VI de la Ley N°16.713 y al artículo 16 de la Ley N 19.590. Consideró que esas normas establecían una secuencia a los efectos del cálculo de la jubilación que había sido erróneamente aplicada por el BPS, al estimar el tope o monto máximo correspondiente y, luego, el coeficiente 0,90, cuando debió haber sido a la inversa. Señaló que la diferencia había sido relevante en su caso, ya que la jubilación inicial a la fecha de cese debió ser de $ 65.116 y no de $ 58.604. Reseñó la correcta interpretación de la normativa aplicable y citó jurisprudencia al respecto. En definitiva, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado. 2 II) A fs. 12, el 13 de diciembre de 2019 el representante de la demandada contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes del dictado del acto, y explicó que la cuestión radicaba en la interpretación que hacía el organismo del procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley N°19.590 y el artículo 24 del Decreto Reglamentario N°71/2018 Citó las referidas normas , y destacó que instituía n un gravamen a quienes, habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Sostuvo que dicho régimen preveía la aplicación de topes individuales o de acumulación a cada caso, y no solo la de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. Describió el procedimiento de liquidación practicado por el organismo, y concluyó que se había aplicado la norma en cuestión según el régimen en el que se encontraba incluido el accionante, por lo el acto atacado era ajustado a derecho. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda entablada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 46. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 49 y ss. y la demandada a fs. 53. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 577/2020 por el que aconsejó anular el acto administrativo en cuestión (fs. 56). VI) Se llamó para sentencia, gi rando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. 3 CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución Nº AP 17/2019 de fecha 16 de enero de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas, que otorgó al actor una jubilación común de transición por el artículo 67 de la Ley N°16.713 (fs. 46 vta. y 47 A.A.). Contra dicho acto, del que tomó conocimiento el 14 de marzo de 2019 según afirmaciones no controvertidas, interpuso recursos de revocación y jerárquico (el 18 del mismo mes y año - fs. 52 a 55 de los A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 11 de octubre de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 29 de octubre de 2019 - nota de cargo fs. 6). II) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, acordó acoger el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que al actor inició el 28 de agosto de 2018 trámite de reconocimiento de servicios a efectos de acceder a una Jubilación Común de Industria y Comercio (fs. 6 vta. y 7 A.A.). Por Resolución Nº AP 161/2015 dictada por la Gerencia de Prestaciones de fecha 24 de junio de 2015 se le reconocieron 33 años 4 meses y 13 días de servicios (fs. 15 vta. A.A.). 4 Con fecha 18 de octubre de 2018 solicitó nue vamente la jubilación sin cese, presentó nuevos servicios (fs. 32 vta. y 33 A.A.) y se le reconocieron 36 años 9 meses y 2 días con fecha de cese 5 de noviembre de 2018 y un monto de cálculo de $ 58.604, 25 (fs. 35 vto. y 36 A.A.) que comenzó a percibir el 1 de febrero de 201 9 con un monto jubilatorio de $63.146,08 (fs. 39 vta. A.A.). Anteriormente, con fecha 10 de mayo de 2018 se le había asesorado respecto a la desafiliación de la AFAP según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley N°19.590 (fs. 41 vta. infolios) y había otorgado su consentimiento asumiendo que debía cancelar por aportes person ales no vertidos la cantidad de 199,92 UR (fs. 35 infolios). IV) En cuanto al fondo del asunto, el tema a dilucidar radica en una cuestión de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del actor. En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995 , siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro 5 individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). - Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto). - Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación s ervida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario.N° 16.713. Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de 6 una pasi vidad como la del accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713; 3º) a esa asignac ión fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0, 9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 9 de diciembre de 2019 que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el top e máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley N°19.590 (fs. 47 vto. y 48 A.A.). Ello tuvo como consecuencia que el compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial lev emente inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Como manifestó en su fundado voto el Sr. Ministro, Dr. William Corujo: “La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestac ión de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de 7 jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen”. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilat orio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias Nº 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En definitiva, a juicio de la mayoría del Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasiv idad aplicado por la demandada, no era el que mandataba la ley, e inficiona de nulidad el acto impugnado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (d.), Dr. Gomez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.). 8 Dr. Marquisio (Sec. Letrado) Dra. Nilza Salvo DISCORDE por cuanto entiendo que corresponde desestimar la demanda y, en su mérito, confirmar el acto impugnado, todo ello por los fundamentos que paso a exponer. A mi criterio, la demanda siguió el procedimiento que prevé la normativa legal aplicable para calcular el monto jubilatorio que le correspondía a la actora. En efecto, el art. 16 de la Ley N°19.590 establece: “(Asignación inicial de jubilación). - Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9” (el destacado no pertenece al original). Cuando el citado artículo se refiere a “dicho régimen” , debe entenderse que alude al régimen previsto por el Título VI de la Ley Nº 16.713, denominado “Del régimen de transición”. Este Título consta de 16 artículos (64 a 79), todos los cuales integran el “régimen” en él previsto. Y bien: uno de estos artículos (el 76) establece los montos máximos de jubilación. Por lo tanto, atendiendo al tenor literal de la disposición transcripta, es correcto el razonamiento desplegado por el ent e previsional: primero, se ha de calcular la asignación inicial de jubilación, a partir de lo que indica el Título VI de la Ley N°16.713, lo que implica realizar los cálculos previstos por el artículo 29 de la Ley N°16.713 por la remisión que efectúa 9 el ar tículo 72 (perteneciente al Título VI); luego, aplicar los topes que prevé el artículo 76, puesto que también integra “dicho régimen” (el contenido en el Título VI) y, por último, deberá multiplicarse la suma a la que se hubiere arribado por el coeficiente de ajuste de 0,90. A mi juicio, otra interpretación vulneraría el sentido literal y obvio de la normativa. Y ello es así porque si cuando el legislador aludió a “dicho régimen”, pretendió referirse a todo el régimen del Título VI de la Ley N°16.713, menos al artículo 76, debió haberlo consignado expresamente, no siendo de recibo -de principio- que el intérprete distinga donde el legislador no lo hace. Por lo demás, la posición adoptada por esta Corporación en las sentencias citadas en el Considerand o IV refiere a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 17.819 y en el artículo 3° de su Decreto Reglamentario N° 66/005 para la aplicación de la regla prorrata tempore, cuyos textos no son los mismos que los de la normativa involucrada en este caso.