Sentencia Definitiva N° 478/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de octubre de 2021. No. 478 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BERRIEL SATTAMINO, GUSTAVO SIUL con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 279/2019). RESULTANDO : I) El día 17 de mayo de 2019 compareció el Sr. Gustavo Siul Berriel Sattamino y promovió demanda anulatoria contra la Resolución N° 009/2018 de fecha 7 de agosto de 2018, dictada por el Secretario Nacional para la Lucha del Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, mediante la que se dispuso sancionar al Esc. Gustavo Berriel con una multa de 368.128 Unidades Indexadas por incumplimiento a las obligaciones previstas para sujetos obligados por la normativa de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo (fs. 2726 vto. de los A.A.). La actora manifestó que la información que fuera presentada permitió avizorar la trazabilidad y reconstrucción de las operaciones en las que los pagos se hicieron mayoritariamente por medio de transferencias y letras de cambio bancarias a una institución de plaza que también es diligente sobre la operativa de sus clientes. Entendió que lo consignado en la impugnada yerra al concluir que la documentación que se encontraba dispersa determina que no se tuvo en cuenta al momento de evaluar la operativa. Por el contrario, el riesgo fue evaluado. Relató que conocía a los clientes con los que trabajó y que las observaciones realizadas fueron levantadas en una vista con la documentación que se aportó con posterioridad. Ninguna de las escrituras bajo análisis, involucró operaciones reputadas como críticas y menos aún vinculadas a casos de lavado de activos. Respecto al quántum de la multa, sostuvo que hay contradicción entre ésta y la pretensión de aplicar como criterio válido para determinar la cuantía variable el “volumen habitual de negocios”. El considerar el volumen de trabajo para sancionar en forma más severa y abultada solo tiene un afán recaudatorio independiente de la gravedad del hecho. Para la elaboración de la “muestra” de operaciones realizadas no se utilizó ningún criterio estadístico, ni se consideró los resultados de la auditoria de cumplimiento (ISSAI 4200), por lo tanto, la muestra no es representativa del resto del trabajo. Asimismo, debe tenerse presente que el mayor volumen de trabajo aumenta la posibilidad de algún error sin desatender que, en el caso, el trabajo es intuitu personae. Así, respecto del monto indicó que fue erróneamente categorizado. Al haber alcanzado un promedio de 2.545.184 UI de ingresos en los últimos 6 años, la letrado firmante manifestó que dicho promedio corresponde a la categoría IV. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación de la resolución en proceso (fs. 21 a 27). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció, en representación de la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, la Dra. María Patricia Laburu, quien contestó la demanda de manera contradictoria y peticionó la confirmación de la impugnada. Sostuvo que las actuaciones se iniciaron al amparo de las competencias conferidas a la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (art. 49 núm. 3 de la Ley No. 19.355 norma incorporada a la Ley No. 19.574). Indicó que el Esc. Berriel compareció ante el Área Fiscalización, donde se le solicitaron las operaciones en que intervino el sujeto obligado, durante el período comprendido entre el 7 de julio de 2011 y el 7 de julio de 2016. Dicha información es la regulada por el art. 10 del Decreto N° 355/010 que deberá respaldarse en la debida documentación. El Área Fiscalización analizó los documentos y emitió informe (fs. 2032 a 2035 Pieza 9 de los A.A.) indicando: a) que el Esc. en su calidad de sujeto obligado, en todas las operaciones, debió realizar debida diligencia intensificada; b) no se ha dado genéricamente una explicación razonable al origen de fondos utilizados en las transacciones, ni se ha agregado documentación respaldante, ni se relevaron los ingresos de los compradores; c) no se acreditó la realización de búsquedas en fuentes públicas o privadas en la casi totalidad de los casos; d) cuando intervinieron personas jurídicas, no se relevaron datos sobre representantes, mandatarios, directores, accionistas o beneficiarios finales; e) no se relevó el propósito y naturaleza de las transacciones. Destacó que las observaciones que fueron realizadas a las operaciones seleccionadas son aplicables, en forma genérica, al resto de las operaciones en las que intervino el Esc. Berriel en el período auditado. Así, se determinó el no cumplimiento de los extremos que requiere la norma en cuanto a información y búsqueda de antecedentes del cliente a fin de descartar una posible vinculación con una operación sospechosa, máxime cuando estamos ante operaciones inusuales o sin justificación económica del origen de los fondos (arts. 7, 8, 9 del Decreto N° 355/010). Elaborado que fuere el informe se sugirió, por el Área Jurídica, otorgar vista al involucrado. El Esc. Berriel compareció el día 16 de julio de 2017 y se analizaron los argumentos esgrimidos, volviendo los autos al Área Fiscalización que elaboró informe técnico. Fueron considerados los descargos negando su acogimiento y sugiriendo la imposición de una multa de UI 368.128 otorgándose previa vista nuevamente. No es admisible, que el actor recabe documentos con posterioridad y pretenda que se los consideren parte de la debida diligencia, que no efectuó oportunamente, la referencia a que los documentos estaban en diferentes oficinas, que no contaban con formalización o sistematización del proceso de archivo, es una circunstancia que debió ponerse en conocimiento del fiscalizador, para que éste otorgara una prórroga. Es irrelevante que los pagos se hubieran realizado mediante transferencia o letras de cambio, ya que esto no exime a los sujetos obligados no financieros, de los controles y procedimientos de debida diligencia, no se superponen, sino que son complementarios, facilitando los controles cruzados. Se constató que las medidas efectuadas por el profesional fueron insuficientes en la totalidad de las operaciones analizadas, lo que configuraría una infracción grave en función de lo dispuesto en las pautas para aplicación de sanciones. Por ejemplo, con respecto al comprador Eduardo Cantón Etcheberne, de quien como único respaldo presentó fotocopia de cédula de identidad, no detectó notas de prensa publicadas en la web, donde se le mencionaba por haber sido denunciado en diferentes oportunidades por estar vinculado con presuntas operaciones de lavado de dinero. Sostuvo que la Ley No. 19.574 de 20 de diciembre de 2017 (“Ley Integral Antilavado”) realiza una tarea de ordenamiento y sistematización, para lograr una armonización legislativa. Así, uno de los pilares es la compilación de toda la normativa vigente en materia de lavado de activos. Debe sostenerse sin rigor dogmático que el art. 2 de la Ley No. 17.835 en la redacción dada por la Ley No. 18.494 y No. 19.355 no puede ser aplicable a hechos ocurridos durante su vigencia, por haber sido derogado por el art. 79 de la Ley No. 19.574. Esto implica aplicar esta última norma en forma retroactiva, contradiciendo el principio de irretroactividad y vulnerando la seguridad jurídica, así como los arts. 17, 18 y 19 del Código Civil. El sentido de la Ley No. 19.574, es claro en cuanto a que la mayoría de sus artículos contienen normas recogidas de leyes vigentes, al momento de su sanción para absorberlas en un texto único y rigiendo para las situaciones de hecho que se produzcan durante su vigencia. Concluyó que se verificaron incumplimientos del sujeto obligado por parte del Área Fiscalización porque el Esc. Berriel no dio una explicación razonable del origen de los fondos utilizados en las transacciones, no agregó documentación respaldante, no relevó el volumen de ingresos de las personas físicas y jurídicas y ni acreditó la realización de búsqueda en fuentes públicas y/o privadas. La ley designa al Escribano como agente para la lucha y prevención del lavado de activos, imponiéndole cumplir con la denominada diligencia debida, convirtiéndolos en “socios” del Estado en la lucha contra dicho flagelo, la norma delimita el ámbito de acción de la Administración, el margen para determinar la cuantía de la sanción y los criterios de graduación: circunstancias del caso, conducta y volumen de negocios del infractor, elementos que fueron debidamente plasmados en la Resolución Nº 9/2018. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado (fs. 34 a 46). III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 5140/2019 de 29 de julio de 2019 (fs. 48). IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora en el escrito que luce de fs. 69 a 75 y la demandada en el que corre de fs. 78 a 84. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció en Dictamen No. 338/2020 del 21 de agosto de 2020, a través del cual aconsejó amparar la demanda y anular el acto procesado (fs. 87 a 93). VI) Se citó a las partes para sentencia, por Decreto No. 5089/2020 de fecha 7 de setiembre de 2020 (fs. 95), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Conforme con los términos de la demanda se acciona de nulidad contra la Resolución N° 009/2018 de fecha 7 de agosto de 2018, dictada por el Secretario Nacional para la Lucha del Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, mediante la que se dispuso sancionar al Esc. Gustavo Berriel con una multa de 368.128 Unidades Indexadas por incumplimiento a las obligaciones previstas para sujetos obligados por la normativa de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo (fs. 2726 vto. de los A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4 y 9). La volición resistida fue notificada el día 23 de agosto de 2018 (fs. 2731 de los A.A.). El accionante interpuso recursos de revocación y jerárquico el día 31 de agosto de 2018. Se produjo la denegatoria ficta el día 11 de marzo de 2019. La demanda anulatoria fue promovida útilmente el 17 de mayo de 2019, según nota de cargo de fs. 28. III) El Tribunal, apartándose de lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, rechazará la demanda y confirmará el acto impugnado por los fundamentos que se expondrán. IV) Antecedentes relevantes. A los efectos de un adecuado examen de la cuestión sometida a decisión, el Tribunal estima necesario relevar los antecedentes del acto enjuiciado. Las presentes actuaciones se iniciaron en el mes de junio de 2016 por la SENACLAFT, dentro de las competencias de control del cumplimiento de las normas de prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo por parte de sujetos obligados que le fueron conferidas por el art 49 num. 3 de la Ley No. 19.355 (norma incorporada a la Ley No. 19.574) (2 de los A.A.). Se citó al Escribano BERRIEL a comparecer ante el Área Fiscalización de la Secretaría, donde se le solicitaron todas las operaciones en las que intervino como sujeto obligado en su calidad de Escribano actuante por el período de cinco años comprendido entre el 7 de julio de 2011 y el 7 de julio de 2016. Asimismo, se le solicitaron los registros mencionados en el art. 10 del Decreto Nº 355/010 y toda la documentación respaldante (Actas de fechas 7/7/2016, 13/7/2016, 20/7/2016, 27/7/2016, 3/8/2016, 10/8/2016 y 17/8/2016) (5 a 12 vto. de los A.A.). Se elaboró informe el día 18 de mayo de 2017 en el que las inspectoras actuantes relevaron observaciones a las debidas diligencias del sujeto obligado (Escribano actuante) en las operaciones seleccionadas. Así, expresaron: “Del análisis de las operaciones seleccionadas y basándonos principalmente en las medidas de debida diligencia a ser aplicadas por los Escribanos, establecidas en el artículo 9 del Decreto 355/010, se observa lo siguiente: i. En todas las operaciones seleccionadas el sujeto obligado debió realizar debida diligencia intensificada. ii. En forma general, el sujeto obligado no ha dado una explicación razonable de origen de los fondos para la operación, ni tampoco ha agregado documentación que acredite tal aspecto. iii. No ha relevado ni acreditado el volumen de ingresos de los compradores, ya sean personas físicas o jurídicas. iv. No ha acreditado haber efectuado búsquedas de fuentes públicas y/o privadas para determinar la posible vinculación de sus clientes, representantes, apoderados, beneficiarios, con actividades ilícitas, salvo la operación Nº 32 del 2015 donde agregó únicamente la impresión de búsqueda en fuente pública. v. Respecto a las operaciones en las que los compradores fueron personas jurídicas no ha relevado los datos sobre los representantes estatutarios, mandatarios o directores. No ha relevado datos sobre los accionistas y/o beneficiarios finales de la operación. vi. No ha relevado el propósito y naturaleza de la transacción a realizar. vii. De las operaciones seleccionadas, sólo en una de ellas no dejó constancia de haber aplicado medidas de debida diligencia en el instrumento, en este caso la escritura de compraventa Nº 59 del 2012. Cabe señalar que las observaciones antes mencionadas, que corresponden a debidas diligencias de las operaciones seleccionadas, encuadran en forma general para el resto de las debidas diligencias de las operaciones en las que participó el sujeto obligado en el período auditado.” (fs. 2034 vto. a 2035 de los A.A.). Posteriormente, la Asesora Letrada de la SENACLAFT, la Dra. Patricia LABURU, compartió el informe de las funcionarias fiscalizadoras, concluyendo que el Esc. BERRIEL no había realizado la debida diligencia en el control de los clientes de acuerdo a lo preceptuado en la normativa vigente (fs. 2037 y 2038 vto. de los A.A.). Se confirió vista al Esc. Berriel (fs. 2040 de los A.A.) la que fue evacuada a fs. 2041 solicitando prórroga de plazo por encontrarse el escribano realizando gestiones para rescatar del Banco Scotiabank los documentos “oportunamente presentados a ese Banco por nuestra parte como antecedente de cada operación”. Se le otorgó una prórroga de 5 días (fs. 2042 de los A.A.), presentándose el actor a fs. 2044 indicando que: “Nuestros procedimientos de debida diligencia dada nuestra estructura, conforman una serie de cuidados y requerimientos a nuestros clientes que permitieron un adecuado conocimiento de los mismos y sus actividades en forma sustantiva. Pero no contábamos aún con un sistemático y formal proceso de archivo de información que permitiera una rápida demostración de nuestro cumplimiento. Sumado a la falta de experiencia en estos controles y la forma de demostrarlo frente a inspectores. Todas las informaciones que reunimos permiten la trazabilidad y reconstrucción de las operaciones, ahora si sistemáticamente agrupadas de una manera más funcional gracias a un reordenamiento de la misma, realizado como consecuencia de la actuación inspectiva” Manifestó que todas las operaciones de compraventa fueron explicadas y tienen el propósito de adquisición para inversión, explotación o usufructo de acuerdo con los objetivos de cada cliente, los que son conocidos por el profesional involucrado. Por último, destacó que comenzó con un proceso de revisión de las debidas diligencias realizadas a los clientes en las operaciones en las que ha participado. Los descargos presentados fueron analizados por las inspectoras actuantes en informe de fecha 21 de agosto de 2017 (fs. 2061 y 2062 de los A.A.), reiterando su posición de que el sujeto obligado debió intensificar las debidas diligencias de las operaciones seleccionadas. Se destacó la ausencia de exhibición o presentación de documentos que sustenten el origen de los fondos y el volumen de ingresos de sus clientes al momento de realizarse las operaciones de compraventa en cuestión. En informe de fecha 9 de abril de 2018 (fs. 2692 vto. a 2699 vto. de los A.A.), la Asesora Dra. LABURU sugirió sanción al Esc. Berriel por un monto de UI 368.128 por haber cometido una infracción severa de acuerdo a las pautas de aplicación de sanciones aprobada por la SENACLAFT en octubre de 2017, en función de lo establecido en el art. 2º de la Ley No. 17.835, en la redacción dada por el art. 50 de la Ley No. 19.355. Se confirió nueva vista al accionante (fs. 2701 de los A.A.), la que fue evacuada en escrito que luce de fs. 2702 vto. a 2709 de los A.A., en el que cuestionó la legislación aprobada recientemente contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. También sostuvo lo abusivo y desproporcionado de la sanción que se le pretende aplicar. Nuevamente se expidió la Asesora Letrada Dra. Patricia LABURU (fs. 2710 a 2724 vto. de los A.A.), remitiéndose al informe precedente concluyendo que el sujeto obligado incurrió en una infracción severa, que debe ser castigada con multa, sugiriendo la imposición de una equivalente a UI 368.128. Finalmente, la SENACLAFT procedió al dictado del acto sancionatorio enjuiciado en los presentes obrados. V) Respecto del incumplimiento de la vista previa, el agravio no resulta de recibo. Emerge de los antecedentes administrativos, tal como fuera relevado, que le fueron conferidas dos vistas previas antes del dictado del acto procesado (fs. 2040 y 2701 de los A.A.), las que fueron evacuadas oportunamente, articulando sus defensas y descargos; todos los cuales fueron prolijamente analizados por la demandada y rechazados puntualmente. De esta manera, no puede alegarse válidamente que se haya incurrido en indefensión por no haber sido escuchado, más bien lo que ocurre es que no se comparten los argumentos esgrimidos por el accionante. VI) El Tribunal, luego del análisis de la probanza arribada a la causa, estima que el escribano actuante en las operaciones de compraventa de los inmuebles en cuestión, no cumplió adecuada y suficientemente con las obligaciones de “diligencia debida intensificada” en el control de sus clientes para la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, impuestas por la Ley 17.835 (en la redacción dada por la Ley 18.494) y especialmente, por los arts. 3, 4º, 5, 7, 8, 9 y 10º del Decreto N° 355/010, vigente a la fecha del dictado del acto. La “debida diligencia” impuesta por la normativa vigente implica que los sujetos obligados deban efectuar un análisis de riesgos en cada caso a fin de conocer a cabalidad la situación de sus clientes debiendo tomar todas las medidas necesarias y los recaudos correspondientes. En ese sentido, el escribano actuante, debía cumplir con lo preceptuado en el art. 4 del multicitado Decreto: “(…) obtener y verificar información sobre los clientes y la naturaleza de sus negocios, con la extensión y profundidad que el sujeto obligado considere necesaria en función del riesgo que le asigne al cliente, relación comercial o tipo de operación a realizar y del volumen de los montos operados”. En concreto, debía considerarse “(…) la pertinencia de obtener informaciones tales como: 1) Personas físicas: a- nombre y apellido completo; b- fecha y lugar de nacimiento; c- documento de identidad; d- estado civil (si es casado, nombre y documento de identidad del cónyuge); e- domicilio; f- profesión, oficio o actividad principal; g- Volumen de ingresos; 2) Personas jurídicas: a- denominación, fecha de constitución, domicilio, actividad principal, nombres y documento de identidad de los socios o accionistas (o beneficiario final si corresponde), nombres y documento de identidad de los directores, copia autenticada del contrato social y número de RUT; b- documento que acredite la representación de la sociedad, identificando al representante, persona física o jurídica con los mismos datos que se establecen en el punto 1). En caso de que alguno de los datos exigidos no surja del contrato social, se requerirá del cliente la información respectiva. c- Ya se trate de personas físicas o jurídicas, se deberá hacer constar expresamente si el cliente actúa por cuenta propia o de un tercero y, en este último caso, identificar al beneficiario final. (…) d- Volumen de ingresos; 3) Búsqueda de antecedentes de las personas físicas o jurídicas, en fuentes públicas o privadas, para determinar su posible vinculación con actividades ilícitas o su pertenencia a otras categorías de riesgo, tales como las Personas Políticamente Expuestas. 4) Información sobre el propósito y la naturaleza de la relación comercial o la transacción a realizar. 5) Explicación razonable y/o justificación sobre el origen de los fondos manejados en la transacción.”. De acuerdo a lo establecido, atendiendo a la cartera de clientes y los montos y naturaleza de las operaciones realizadas, se verifican varias de las causales que hacían aplicable los procedimientos de una “debida diligencia intensificada”. En esa línea, corresponde precisar que debiera practicarse un procedimiento de debida diligencia intensificada cuando la operación por su propio riesgo involucre a clientes no residentes, operaciones que no impliquen la presencia física de las partes, aquellas en las que intervengan personas políticamente expuestas, personas jurídicas -en especial, las sociedades con acciones al portador-, fideicomisos, etc.- o superen el umbral cuantitativo de los U$S 200.000. El actor pudo y debió implementar las medidas de contralor correspondientes y dejar la constancia de ello en los instrumentos respectivos antes de su perfeccionamiento; pero, por el contrario, de acuerdo a sus propias manifestaciones (fs. 2044 de los A.A.), debido a que se trataban de clientes conocidos: no dio explicaciones suficientes sobre el origen de los fondos utilizados en las transacciones importantes; no agregó documentación respaldante; no relevó el volumen de ingresos de las personas físicas o jurídicas compradoras involucradas, ni tampoco acreditó haber realizado una búsqueda de los antecedentes de las personas intervinientes con fuente pública y/o privada. Según sus propios dichos, tales controles se comenzaron a instrumentar sistemáticamente a posteriori en el ejercicio de su profesión; todo lo cual no resulta naturalmente válido como para eximirlo de su responsabilidad por el actuar negligente en el cumplimiento de la normativa vigente en la materia por operaciones ya realizadas y fiscalizadas oportunamente. Que las operaciones analizadas no fuesen inusuales o sospechosas para los usos o costumbres de la zona en que se verificaron (mayoritariamente, Punta del Este- Maldonado) no significa de manera alguna que tal extremo justifique dejar de lado los controles de debida diligencia en la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo que ordena la legislación vigente, en tanto mecanismos de naturaleza claramente precautoria o preventiva. En suma, existe prueba suficiente que acredita que el profesional escribano accionante no ha dado cabal cumplimiento al estándar exigido por la normativa vigente en materia de la “debida diligencia intensificada” en el contralor de los clientes intervinientes en la mayor parte de las operaciones en las que ha intervenido en el período fiscalizado con el fin de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo; verificándose así la configuración de un comportamiento reprochable que amerita la sanción de multa impuesta. VII) La Sala entiende que la sanción es directamente proporcional a la falta cometida. Por lo tanto, la alegada desproporcionalidad de la multa impuesta no puede prosperar. La sanción impuesta (multa de UI 368.128) se condice con la conducta reprochable del accionante y correctamente catalogada como severa por parte de la SENACLAFT y calculada en función del volumen de negocios del infractor, pues la normativa no exige que para configurar el incumplimiento las operaciones efectivamente resulten en lavado. El inciso final del art. 2 de la Ley No. 17.835, en la redacción dada por la Ley No. 18.494, establece: “ El incumplimiento de las obligaciones previstas en el presente artículo determinará la aplicación por parte del Poder Ejecutivo de una multa mínima de 1.000 UI (mil Unidades Indexadas) y una multa máxima de 20:000.000 UI (veinte millones de Unidades Indexadas) según las circunstancias del caso, la conducta y el volumen de negocios habituales del infractor y previo informe de la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay". La multa se encuentra dentro de los parámetros previstos en la norma legal, y fue correctamente encuadrada dentro de las escalas de aplicación de multas establecido en la Resolución de la SENACLAFT Nº 016/2017 de 24 de octubre de 2017, en atención a la entidad de la infracción (severa) y los antecedentes del infractor; tomando en consideración también la naturaleza de la obligación infringida, la magnitud, la falta de intencionalidad, el perfil del sujeto obligado y su volumen de negocios habituales. En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).