Sentencia Definitiva N° 473/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de octubre de 2021. No. 473 VISTOS : Para sentencia definitiva , los autos caratulados “ SURIL S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS . Acción de Nulidad” (Ficha 601/2019). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 3 y siguientes, se dirige contra la Resolución, de fecha 6 de marzo de 2019, dictada por el Encargado de Despacho del Área Defensa del Consumidor, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se dispone aplicar a la empresa SURIL S.A. una multa de 100 U.R., en virtud de la infracción a la normativa de publicidad engañosa que se releva en sus Resultandos (fs. 351-352 AA). La parte actora expresa, en primer término, que el acto administrativo padece de gr aves defectos formales que imposibilitan que pueda ser encuadrado dentro de la categoría de actos administrativos válidos, perfectos y eficaces. En tal sentido, señala que las denuncias deberán ser presentadas únicamente por los consumidores afectados po r transgresiones a la Ley de Defensa del Consumidor. Contrariamente, en el caso, el Área recepcionó y cursó una denuncia presentada por una entidad no legitimada para ello, esto es, la Asociación de Conductores por la Seguridad Vial. Vinculado a ello, a firma la absoluta incompetencia del Área para instruir la denuncia, fundada en el principio de legalidad y la previsión del art. 174 de la Constitución, que impiden toda interpretación extensiva en materia de competencia de los órganos administrativos. En la especie, al haberse dado trámite a una denuncia efectuada por un sujeto de Derecho que no se encuentra previsto dentro del elenco de legitimados para impulsar dicho procedimiento, la Administración actuó más allá del límite conceptual marcado por la n orma atributiva de competencia (art. 42, Ley Nº 17.250). A tales efectos, analiza los alcances del concepto de “consumidor” que, a su juicio, no resulta ambiguo y se encuentra claramente contenido en el art. 2 de la ley, describiendo una situación jurídica específica, generadora de relaciones jurídicas concretas que no se encuentran presentes en el caso. Esgrime que la motivación del acto resulta insuficiente. Los conceptos de “posición de mercado”, “gravedad de la situación” y “grave peligro para la salud ”, debieron sustentarse en una actividad seria de análisis; y a lo largo y ancho de las actuaciones llevadas a cabo por la citada Área no se advierte tal actividad. Asimismo, alega la ilegitimidad en los motivos por un doble orden de razones: a) se basan en información de una asociación civil que no tiene potestades ni atribuciones para emitir juicios vinculantes; b) lo afirmado por los técnicos de LATIN NCAP, no guarda relación alguna con las conclusiones a las que se arriba y en virtud de las cuales se dicta el acto sancionatorio. Respecto al engaño publicitario, sostiene su inexistencia. Como ya señalara en ocasión de presentar sus descargos, el engaño supone una actividad deliberada de un sujeto, que tiene como finalidad hacer incurrir en error al co nsumidor. Postula que lo que en verdad sucedió fue un error interno dentro de la Empresa, cuyos Directivos jamás hubiesen permitido - de haberlo conocido oportunamente - que la publicidad tuviese dichas características y mucho menos, que fuera presentada al mercado. No existió ni mucho menos logró probarse, la existencia de un designio con la intención de e ngañar por parte de SURIL S.A. - El engaño supone un dolo; no existe engaño mediante la culpa. Identifica como reglas de Derecho vulneradas el principio del debido procedimiento, el principio de legalidad, así como los arts. 1 , 2, 24 y 42 lit. F de la Ley No. 17.250. II) El Ministerio de Economía - Dirección General de Comercio, contesta la demanda a fs. 20 y siguientes, refutando los agravios articulados. Así, señala que la accionante parte de un error al entender que las denuncias que recepciona el Área sólo pueden ser cursadas si fueron efectuadas por consumidores. Entiende que claramente confunde dos procedimientos: uno es la citación a audiencia administrativa, prevista en el art. 42 lit. F, que tiene por objeto que consumidor y proveedor, por intermedio del Área, arriben a un acuerdo respecto al reclamo presentado por el primero ; y por otro lado, están las denuncias que pueden ser presentadas por cualquier ciudadano, persona física o jurídica de cualquier índole, que vienen a poner en conocimiento del Área una eventual infracción a la normativa de defensa del consumidor. Indica que la potestad de fiscalización de la demandada surge a lo largo de toda la Ley (cf. arts. 40, 42, 45). Respecto de la ausencia de motivación, sostiene que la resolución cumple a cabalidad con el art. 123 del Decreto 500/991 y es el resultado de todas las actuaciones realizadas en el Asunto 522/2018, constando informes técnicos, actas informativas practicadas en SURIL S.A., información aportada por la empresa, acta de inspección, etc., todo lo cual constituye fundamentación suficiente del acto, según jurisprudencia del Tribunal que cita en su apoyo. Añadió que sobre la “posición en el mercado” del infractor, criterio a tomar en cuenta para calificar una infracción como leve, grave o muy grave, está regulado en el art. 46 de la Ley. Dicha posición, emerge de las propias publicidades de la firma, muchas de las cual es fueron reconocidas por la empresa; norma que, asimismo, confiere un margen de discreción amplio al respecto, tal como se destaca por la doctrina que cita. Sobre la supuesta ilegitimidad en los motivos, destaca que la infracción imputada refiere a publ icidad que emitió con relación a determinadas características y rangos de seguridad que los automóviles modelos SEAT TOLEDO, IBIZA y NUEVO SEAT IBIZA no poseen. Evidentemente, a su criterio, se pretende minimizar la situación desatendiendo que la seguridad de los vehículos forma parte de la protección a la vida de los consumidores, protección que la normativa de defensa del consumidor, a través de la accionada, debe asegurar. En cuanto a lo informado por LATIN NCAP, puntualizó que si bien éste no fue el o rganismo que efectuó los tests en los vehículos modelos SEAT TOLEDO, IBIZA y NUEVA SEAT IBIZA, es el referente en la región, lo que no es un elemento menor. Sobre la ausencia de engaño publicitario, precisó que se considera infracción en defensa del cons umidor, al amparo de lo previsto en el artículo 43 de la Ley, el incumplimiento -entre otras- de las prohibiciones establecidas por la Ley y, justamente el art. 24 contiene como prohibición cualquier modalidad de publicidad engañosa. Igual contenido surge del art. 6 D), ubicado dentro del capítulo de derechos básicos de los consumidores. Citando a ORDOQUI, subrayó que no es necesario llegar a causar un daño o a engañar al consumidor, sino que alcanza con que existan los elementos necesarios para haber pod ido inducir en error. Lo ilícito no está solo en haber engañado, sino en haber creado lo que pudo llevar al engaño. Por último, en relación con la supuesta vulneración de las reglas de Derecho, indicó que el procedimiento seguido por la demandada respetó a cabalidad lo ordenado por los arts. 40, 42 B y 50 de la Ley de Defensa del Consumidor, teniendo entonces plena validez el principio de legalidad. III) La parte actora, conjuntamente con la demanda, peticiona la suspensión de la ejecución del acto; cuestión que tramitara por el acordonado Ficha Nro. 641/2019 y que, en definitiva, fuera desestimada por el Tribunal por Resolución N o. 255, de fecha 21 de mayo de 2020 (fs. 29 y siguientes del citado). IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo por lo s litigantes la que luce certificada a fojas 49. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 52/55 vta.; 58/65 vta.). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó no hacer lugar a la dem anda, por Dictamen Nº 05/2021 (fs. 68/69 vta.). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accion amiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nº 15.869). II) El Tribunal, coincidiendo con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión declarativa de nulidad incoada. III) En primer término, no resultan de recibo los agravios asentados en la falta de legitimación de la asociaci ón civil denunciante y la consecuente falta de competencia del Área de Defensa del Consumidor para intervenir ante la presentación de la misma. Asiste razón a la accionada en cuanto la denuncia de marras se promovió al amparo de lo previsto por el artículo 42, literal B) de la Ley Nº 17.250, que estatuye que compete a la Dirección del Área de Defensa del Consumidor: “B) Controlar la aplicación de las disposiciones de protección al consumidor establecidas en esta norma, pudiendo a tal efecto exigir el acceso, realizar inspecciones y requerir la información que necesitare en los locales, almacenes, depósitos, fábricas, comercios o cualquier dependencia o establecimiento de los proveedores; sin perjuicio de las competencias constitucionales y legales atribuid as a otros órganos y entes públicos.”. Así claramente se interpretó por el informe inicial de Asesoría Jurídica No. 522, de fecha 26 de julio de 2018 (fs. 27 A.A.). Surge de la previsión legal citada que cualquier ciudadano, persona física o jurídica, puede poner en conocimiento del Área la existencia de una eventual infracción a la normativa, estando dentro de las competencias de ésta, darle trámite e imponer las correspondientes sanciones, previa instrucción del procedimiento administrativo pertinente. Por lo demás, el Decreto reglamentario Nº 244/002, en su artículo 16, no adiciona ningún requerimiento al denunciante, ni exige , en los dichos del promotor, que éste sea “consumidor” para habilitar válidamente tal mecanismo de contralor. Sin perjuicio de ello, corresponde destacar que la denunciante, ANCOSEV, según certificado notarial que obra en los antecedentes (fs. 22 y vto.) es una Asociación Civil “Asociación Nacional de Consumidores por la Seguridad Vial” , cuyo objeto, entre otros, es promover y defender los derechos de los consumidores de vehículos comercializados en el territorio nacional y promover y facilitar el acceso de los consumidores a vehículos seguros. Todas esas razones conducen a afirmar la legitimación de la institución denunciante y la validez formal de la actuación administrativa cumplida dentro del ámbito de competencia que el Legislador estableciera. IV) Tampoco se advierte que el acto atacado carezca de motivación como se esgrime. Al contrario, surgen de las actuaciones administrativas cumplidas los elementos de juicio suficientes para reputar que los hechos denunciados, que la propia empresa califica como “error interno” ya al comparecer en la sustanciación administrativa, constituyen una conducta reprochable, que correspondía encartar en la prohibición legal de efectuar “publicidad engañosa”, conforme la delimitación conceptual que practica el art. 24 de la Ley No. 17.250. Así, surge de los antecedentes que: 1) Con fecha 8 de junio de 2018 Leonardo Trelles y Federico Ragn i, Presidente y Secretario de la Asociación Nacional de Consumidores por la Seguridad Vial (ANCOSEV) denunciaron ante el Área de Defensa del Consumidor que la empresa HOMERO DE LEÓN S.A. realizó publicidad en el suplemento “El Gallito” del Diario El País d e los días 29 de abril de 2018 y 20 de mayo de 2018, que se calificó de “engañosa” (fs. 23-26 AA). En la publicidad denunciada se hace referencia a que los modelos IBIZA, LEON y TOLEDO llegan bajo el desarrollo de la norma 6, de modo que contarían con cin co estrellas en el programa de seguridad Euro NCAP, precisándose que cuentan con airbags frontales, laterales y de cortina. Acompañando las impresiones web respectivas, concluyen: “Por lo tanto, la publicidad del SEAT Toledo es engañosa, pues el modelo comercializado por la denunciada no equipa los implementos de seguridad con los que obtuvo el resultado en Euro NCAP, pues le faltan 2 airbags (de cortina)”; puntualizan que el modelo SEAT Ibiza se comercializa en nuestro país con apenas dos airbags (frontal es) no equipando airbags laterales ni de cortina (fs. 24 in fine). 2) Por informe de 26 de julio de 2018, la Asesoría Jurídica considera pertinente que el cuerpo inspectivo baje de la web de Homero de León S.A., de Seat y Euro Ncap la información que se p ublicita respecto a los automóviles marca SEAT, modelos Toledo e Ibiza, para luego constituirse en la firma, con el objeto de relevar las interrogantes que obran a fs. 27 de los antecedentes administrativos. 3) A fs. 33/34 de los antecedentes administrat ivos, luce acta en la cual los inspectores actuantes se constituyen en la empresa el día 1º de agosto de 2018, así como las respuestas dadas. Respecto de las preguntas 5 y 6, se otorga a la firma un plazo de 48 horas, se responde en los términos que lucen a fs. 55 de los citados. 4) Por informe de 17 de agosto de 2018, Asesoría Jurídica considera pertinente que el cuerpo inspectivo se constituya en la firma Latin NCAP con el objeto de preguntar lo que luce en detalle a fs. 76 AA. Conforme surge del acta de fecha 27 de agosto de 2018 (fs. 78/79 y vto. AA) Carolina Pereira, por LATIN NCAP contesta, en lo medular, que los modelos SEAT Ibiza y Toledo no han sido evaluados por LATIN NCAP a la fecha y que el modelo Ibiza, evaluado por EURO NCAP, cuenta con 6 b olsas de aire como equipamiento estándar y la versión que se comercializa en Uruguay cuenta con dos bolsas de aire, por lo cual el resultado de EURO NCAP de 5 estrellas no es aplicable a la versión que se comercializa en Uruguay. 5) Con fecha 15 de agost o de 2018, ANCOSEV amplía su denuncia con una tercera publicación de la empresa en “Instagram” y “Facebook” referida a “Nuevo Ibiza”, en los términos que detalla a fs. 74/75 de los antecedentes. Una segunda ampliación luce de fs. 83/84 de los antecedente s administrativos, referida esta vez a una publicación de la empresa realizada el 19 de agosto de 2018, en el suplemento “El libro de los Clasificados”, página 4, circunstancia que califica nuevamente de “publicidad engañosa”. Indica que en el párrafo dedicado a las “bondades” del producto en cuanto a la Seguridad, se destaca: “La seguridad no es algo que pueda ser opcional, el Nuevo SEAT Ibiza incorpora los sistemas de seguridad más avanzados, obviamente europeos, que cumplen con los más altos estándares d e la industria automotriz. Para Euro NCAP, el Programa Europeo de Evaluación de Automotores, este modelo ha obtenido la mejor puntuación, 5 estrellas en seguridad”. Nuevamente a fs. 86 -87 de los antecedentes administrativos , comparece la asociación indiv idualizando una nueva publicidad de HOMERO DE LEÓN, de fecha 31 de agosto de 2018, en el suplemento “Ciudades de El País”: En el párrafo dedicado a la “Seguridad”, destaca: “Bajo la consigna de que la seguridad no es un elemento opcional, el nuevo Seat Ibi za incorpora los sistemas más avanzados, según los exigentes estándares europeos. Por ejemplo, el Programa Europeo de Evaluación de Automóviles... le otorgó la máxima puntuación en seguridad: cinco estrellas”. 6) Se emitió nuevo informe el 23 de octubre de 2018 (fs. 88 AA), constituyéndose personal inspectivo en la empresa el 8 de noviembre de 2018 (fs. 90). El Sr. Víctor Escobar manifestó que la publicidad de fs. 83 ( rectius, fs. 85) es de la firma, no así la de fs. 80 ( rectius, fs. 82). En cuanto a la s preguntas restantes, manifestó que no se encontraba la persona idónea para responder, por lo cual se intima a que, en un plazo de 5 días hábiles, presente lo solicitado, bajo apercibimiento de aplicación de sanciones (fs. 90/91 AA). Surge de la constan cia a fs. 93 que la empresa no presentó respuesta a lo intimado. 7) Asesoría Jurídica, por informe de 14 de enero de 2019, solicita se proceda a labrar acta de infracción por publicidad engañosa, relativa a los modelos SEAT Ibiza, Toledo y Nuevo Ibiza (fs . 94); acto que luce a fs. 96 de los agregados. 8) La em presa actora formuló descargos de fs. 339/344 del acordonado. En lo medular expresó que “Los empleados se equivocaron al creer que podían copiar la publicidad y comunicación realizada por SEAT ESPAÑA, al creer que los vehículos eran idénticos. Sin embargo, dicho error no era conocido por la Directiva de la empresa, quien naturalmente no puede controlar cada aspecto de las comunicaciones y publicidades que se realizan. De hecho, para ello es que cuent a con un Departamento específico que se dedica a realizar marketing. Una vez que la Directiva de SURIL S.A. toma conocimiento de la denuncia efectuada por la Asociación (agosto 2018), se revisaron detenidamente los contenidos publicados en redes sociales y periódico, de lo cual resultó la omisión en que incurrió el Departamento de Marketing, quienes admitieron su error” . (fs. 342 y vto. AA). Solicitó, en definitiva, se archivara la denuncia o, en su defecto, se aplicara únicamente una sanción de apercibimi ento, en tanto no cuenta con antecedentes, no ha reincidido en su conducta, etc. (fs. 344). 9) Asesoría Jurídica, por informe de 6 de marzo de 2019, expresa que no son coincidentes las fechas de fabricación con la de adjudicación de las 5 estrellas de E uro NCAP en los modelos Seat Ibiza y Toledo; que en el caso del modelo Seat Ibiza no es coincidente el modelo evaluado por Euro NCAP con el que se comercializa en Uruguay; que respecto al modelo Nuevo Ibiza, la firma reconoce como de su autoría la publicid ad en la que surge que el Programa Europeo de Evaluación de Automóviles le otorgó la máxima puntuación en seguridad; sin embargo, la empresa no contestó las restantes preguntas, que precisamente eran relativas a fecha de fabricación y características de seguridad de dicho modelo comercializado en Uruguay (fs. 349/350). V) Tal como viene de relevarse, resulta conteste que la sustanciación de las circunstancias denunciadas se realizó con el fin de asegurar la veracidad y exactitud de los datos que se vu elcan al mercado por parte del anunciante y que la seguridad vial se encontraba comprometida en las circunstancias de autos, por su propia naturaleza. Pretender cuestionar la suficiencia convictiva alcanzada por la Administración en el procedimiento segui do, olvida no sólo que el art. 26 de la Ley Nº 17.250 coloca en la órbita de la empresa anunciante la carga de la prueba de la veracidad y exactitud material del contenido publicado, también desatiende que la propia empresa admite la falta de veracidad, alegando “errores internos” que pretende no le sean imputables o se tornen irrelevantes respecto de la responsabilidad que le incumbe como firma anunciante en el mercado. Como se señalara en Sentencia No. 425/2020: “SZAFIR, en su trabajo específico sobre la temática afirma que de la armonización de los artículos 6, literal D, 15, 17, 19 y 20 surge que toda información que se publicite debe ser veraz. “Es inadmisible entonces una publicidad que engañe respecto de cualquiera de los datos que proporcione. La t eleología de la Ley es combatir el abuso, la mala fe, la mentira y el engaño. Es por ello que, si se miente sobre las propiedades de un producto, sobre el financiamiento de un servicio o sobre las condiciones de comercialización a través de anuncios publicitarios, éstos por definición son engañosos”. (Cfme. Dora SZAFIR, “Consumidores - Análisis Exegético de la Ley 17.250”, FCU, 3ª Ed. Actualizada, 2009, p. 297).” En tal sentido, el rigor del legislador no solo se refleja en el régimen de la carga de la pru eba antes indicado, se contempla también en el claro tenor conceptual del art. 24 de la Ley Nº 17.295, que no requiere la existencia de un perjuicio último del consumidor para la configuración de la infracción, tal circunstancia resulta irrelevante a esos efectos. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo est ablecido por los arts. 309 y siguientes de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, FALLA : Desestímase la demanda de nulidad promovida y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , repóngase tributación correspondiente y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).