Sentencia Definitiva N° 465/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de setiembre de 2021. No. 465 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ZARZÁBAL CABRERA, ALICIA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 720/2019). RESULTANDO : I) A fs. 10/16 Alicia Zarzábal promovió demanda de nulidad de la Resolución Nº 092/2019, dictada el 6 de marzo de 2019 por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, en virtud de la cual se denegó la petición presentada con el objetivo de que fueran abonadas las sumas correspondientes a la prima por cumplimiento de metas (PCM) generada en el período 2010-2015. La actora sostuvo, en lo medular, que la Administración actuó ilegítimamente al vulnerar la normativa vigente sobre pases en comisión. Alegó ser funcionaria presupuestada del Banco de Previsión Social (BPS) desde el año 1978 hasta la fecha de la demanda. Por Resolución del Directorio del BPS, No. 5-33/2010, del 3 de marzo del 2010, se autorizó el pase en comisión de la accionante a la Cámara de Representantes, para desempeñar tareas de asistencia directa a la Representante Nacional Dra. Analía Piñeyrúa hasta el fin de su mandato, lo cual fue cumplido. Con anterioridad a que se efectivizara su pase en comisión al Poder Legislativo, se le abonaban haberes por Prima de Cumplimiento de Metas (PCM). El último pago por tal concepto (pago parcial) se le realizó en octubre de 2010. Desde ese entonces, la PCM dejó de serle abonada. Por tal razón, formuló petición para que se le liquidaran y abonaran las sumas que corresponden por PCM, que fue denegada por la Resolución que se impugna. Señaló que su situación está regulada por el art. 32 de la Ley No. 15.851, en la redacción dada por el art. 67 de la Ley No. 17.556, que dispone, en su inciso N° 10: “Los indicados traslados en comisión no tendrán otro efecto que la prestación de la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente”. El TOFUP, por su parte, en el art. 587, reproduce la norma citada y agrega, en el art. 597, que: “Los funcionarios a que refiere el artículo anterior continuarán gozando de todos y cada uno de los beneficios que se otorguen por sus oficinas de origen, como si continuaran prestando servicios en ellas. Asimismo, se mantendrán en las respectivas planillas los cargos presupuestados que ocupen con sus correspondientes dotaciones y percibirán las diferencias de sueldo que surjan entre la asignación básica del cargo que pasen a desempeñar y el sueldo base, más progresivos, compensaciones y cualquier otro tipo de remuneración que perciban en sus oficinas de origen con las excepciones que hace mención el artículo 29 de la Ley Nº 13.586, de 13 de febrero de 1967, modificado por el artículo 447 de la Ley Nº 13.640 de 26 de diciembre de 1967”. En razón de la normativa vigente, la actora entendió que le corresponde el pago de los haberes adeudados por concepto de PMC, lo cual fuera denegado a través del acto que impugnó. Los fundamentos invocados para negar su petición se basan en un Reglamento Interno del BPS (Reglamento de Premio por Cumplimiento de Metas) dictado al amparo del Decreto 400/007, que a su criterio contraviene lo que prevé la norma de rango legal citada, de superior jerarquía. Por lo tanto, a su juicio, la motivación de la Resolución no resulta técnicamente aceptable, atentando contra sus derechos, lesionando el relativo al cobro de haberes y violando el principio de igualdad, al haberse actuado contra legem. En definitiva, solicitó se declarara la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, se contestó la demanda a fs. 24/34. La Administración invocó, en primer lugar, argumentos de índole formal. Manifestó que la denegatoria de la petición no fue el acto originario creador de la situación jurídica lesiva, sino la RD 28-1/2008, de 28/8/2008 (Reglamento de Premio por Cumplimiento de Metas) dictada de acuerdo con el art. 65 del Decreto 515/008 (Presupuesto Operativo del Ente, Ejercicio 2008) que en el punto 2.1, excluyó a los funcionarios que no estuvieran prestando funciones en el instituto, del cobro de PCM. Por otra parte, entendió que desde que la actora dejó de percibir la partida en cuestión, se encontraba en condiciones de reclamar su pago, lo cual no hizo. Por lo tanto, sostuvo que no se agotó correctamente la vía administrativa y que la petición incoada no puede reabrirla de forma oblícua, ya que deben recurrirse los actos originarios de la situación jurídica lesiva toda vez que se pretenda promover la acción de nulidad. Arguyó que si la actora hubiera defendido ante la Justicia el derecho que alega, el mismo habría sido desestimado, pues tratándose de un funcionario público reclamando supuestas remuneraciones salariales, resulta de aplicación el instituto de la prescripción. Citó el art. 106 del DL 15.167, que expresa que “Los créditos por concepto de remuneraciones personales de los funcionarios públicos que se generen a partir de la vigencia de la presente ley, prescribirán a los cuatro años contados desde la fecha en que pudieran ser exigibles”. En cuanto a lo sustancial, expresó que el acto impugnado es lícito porque el Reglamento de PCM establece, en su art. 2.1 inc. 2: “dado que este premio se vincula exclusivamente con las tareas realizadas en el BPS, los funcionarios del mismo que cumplan funciones (en cualquier calidad) en otros organismos, no tendrán derecho a percibirla”. Por lo tanto, solo prestando funciones o realizando tareas en el BPS, el trabajo de la actora pudo haberse visto remunerado por la partida en cuestión, lo que en el caso no ocurrió. A su criterio, resulta completamente legítima la exclusión para el cobro de los funcionarios que no cumplan funciones en el Organismo, aun con la salvaguarda contenida en el art. 67 de la Ley 17.556, por cuanto el PCM constituye una remuneración indefectible y perentoriamente vinculada a las actividades desarrolladas; se agota, caduca o desaparece al cesar esas actividades. Puntualizó que el pago de la partida discutida es una de las excepciones que la propia Ley 17.556 previó, cuando prescribe que “Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente”. Se remitió a la fundamentación del Informe Técnico obrante a fs. 8 y ss. AA, en el cual se argumenta que el art. 65 del Presupuesto del BPS, en el que se basa el Reglamento de PCM (en el que, a su vez, se funda la Resolución atacada) y el art. 32 de la Ley 15851, en la redacción dada por el art.67 de la Ley 17.556, son normas de idéntica jerarquía y contenido formal. Por ello, para los funcionarios del BPS deben privar y aplicarse, por ende, las normas contenidas en su propio presupuesto. En suma, sostuvo que la exclusión prevista en relación con los funcionarios en comisión resulta legítima, careciendo la actora de derecho subjetivo al cobro y quedando sin fundamento todas las referencias por ella realizadas al principio de legalidad. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 36) se produjo la que luce certificada a fs. 46. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 49/53 y 56/61). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación del acto impugnado, por Dictamen No. 10/2021 (fs. 64/66). VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos para que pueda ingresarse al análisis del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República; arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) En efecto, notificada la Resolución nombrada el 12- 3-2019, se interpusieron recursos de revocación y jerárquico el 15-3-2019 (fs. 4-5). Por resolución Nº 289/2019, de fecha 20-8-2019 se desestimó la revocación (fs. 7). El Directorio del BPS, por Resolución Nº 30-2/2019, de fecha 28-8- 2019, no amparó el recurso jerárquico, notificándose a la promotora el 7- 10-2019. Por consiguiente, la demanda deducida el 4-11-2019 (fs. 17) fue tempestiva. III) El Tribunal amparará la demanda de autos y anulará el acto impugnado, compartiéndose en ese sentido lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Se arriba a esta sentencia a través de distintos órdenes de fundamentos. IV) Para los Ministros firmantes de esta sentencia, corresponde ingresar al mérito del asunto, que consideran procesable o incluido en la jurisdicción del Tribunal, en el presente caso concreto. Desde esa óptica, cabe precisar que la norma y numeral aludidos mencionan, tanto reclamos por cobro de pesos como indemnizaciones de daños y perjuicios “ que tienen su causa en un hecho procedente de la Administración, del que se la responsabiliza”. La calificación de la “ causa” en un “ hecho”, desde el punto de vista literal y conceptual, es específica. Por consiguiente, no cualquier causa de la que derive la denegatoria al pago o una consecuencia económica ingresa dentro del supuesto normativo que excluye la jurisdicción del Tribunal. No procede entonces realizar lectura ni interpretación ampliatorias, sino atender a los estrictos términos. En el caso jurisprudencial citado, así como en otros, claramente se trata de hechos que producen denegatorias de simples créditos o indemnizaciones de perjuicios que se alegan generados por hechos, como lo fue la afectación involuntaria de una balanza empleada en un establecimiento comercial durante una inspección realizada por la Administración. En cambio, en el presente juicio, la consecuencia económica denegatoria proviene de actos no liquidatorios de una prima a la funcionaria en comisión y de actos expresos que no hicieron lugar a su petición de que le fuera calculada. No se trata entonces de denegatoria originada en hechos y por eso no resulta aplicable la exclusión de la jurisdicción o no procesabilidad. Al contrario, configura hipótesis de comprensión dentro del contralor de juridicidad de la actividad administrativa, constitucional y legalmente confiado al Tribunal. En consecuencia, se ingresará al análisis sustantivo de la causa. V) En relación con el primero de los argumentos formales esgrimidos por la parte demandada, se estima que no le asiste razón. Según surge de fs. 5 vto., la autorización del pase en comisión fue conferida a la actora el 3 de marzo de 2010, mientras que el Reglamento de Cumplimiento de Metas (acto que, según el BPS, es el acto administrativo lesivo originario) fue dictado el 28 de agosto de 2008, según las propias alegaciones del demandado. Pues bien, al respecto devienen enteramente trasladables las expresiones de este Tribunal en un caso análogo, resuelto por Sentencia N° 102/2020: “…En efecto, la demandada aduce que la denegatoria a la petición incoada, no es el acto originario creador de la situación jurídica lesiva, y que la actora pretende por una vía oblicua hacer renacer la posibilidad de impugnar el acto que originariamente le causo agravió, esto es la resolución 28-1/2008, que se encuentra firme, incumpliendo los presupuestos establecidos por los arts. 309 y 319 de la Constitución, así como el art. 24 inc. 2° del Decreto Ley 15.524, para que el Tribunal se expida. (fs. 47 vto. y 48 de infolios). A juicio del Tribunal, no le asiste razón en su planteo. El camino de la petición administrativa fue el correcto por cuanto no resulta válido agraviarse por lo que un acto administrativo no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto). Como se ha consignado en sentencia N° 121/2016: “(…) Desde larga data, el Tribunal ha considerado que no resulta válido agraviarse por lo que un acto administrativo no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto), sino que lo que corresponde es fincar los agravios en el contenido mismo del acto que se ataca (aspecto positivo o directo). Tratándose el sistema uruguayo de un contencioso anulatorio subjetivo, no de plena jurisdicción, la eventual anulación del acto encausado en este tipo de casos en nada podría satisfacer la pretensión de la actora, puesto que tal extremo no significaría que se le concediera automáticamente el aumento de compensación reclamado, y solo llevaría a la eliminación del incremento para aquellos funcionarios a los cuales les fue otorgado. En la jurisprudencia de la Corporación cabe relevar, en primer término, la Sentencia Nº 613/2000, en la cual se señaló ante un caso análogo al presente: “(…) lo que resulta definitorio en el caso es que el actor se agravia no por el contenido del acto que ataca (aspecto positivo o directo), sino por lo que dicho acto no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto). En tales circunstancias la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en sostener la “ilesividad” de un acto que es cuestionado, no por lo que “dice” sino por aquello que “no dice” a criterio del demandante. Tales actos no son susceptibles de ser anulados en tanto no causan una lesión actual al derecho o interés del que se estima asistido según lo dispone el art. 309 de la Constitución y el art. 49 del D.L. 15.524 (Conforme Sentencias: 988/92 y 1038/94 entre otras). Si el agraviado entendía su situación injusta, debió promover su derecho de petición para provocar y forzar una decisión sobre el aspecto o cuestión que entendía omitida (arts. 30 y 318 de la Constitución y art. 8 de la Ley No. 15.869), y no impugnar como lo hizo” (Cfme. Sentencia N° 613/2000) (…)” (En el mismo sentido, Sentencia Nº 798/2017). De modo que resulta correcto el accionar de la actora en presentar una petición para provocar un pronunciamiento sobre lo que pretendía y la denegatoria de su petición, es el acto originario causante del perjuicio”. VI) Sobre al segundo orden de argumentación defensiva, es posición sostenida por este tribunal considerar que el hábil accionamiento no se ve enervado por la ausencia de impugnación de actos tácitos, como ser aquellos que podrían inferirse de la falta de pago de la prima en cuestión, con anterioridad a la petición. VII) En referencia al fondo del asunto, la quaestio decidendi radica en determinar si a la accionante le correspondía el cobro del Premio por Cumplimiento de Metas mientras se desempeñó como funcionaria en Comisión en el Poder Legislativo. Este Tribunal ya se ha manifestado en casos análogos al sub-judice (Sentencias N° 820/2017, 450/2018, 102/2020) en términos enteramente trasladables al presente caso. En punto al argumento intentado por la demandada en el sentido de que el Decreto 515/2008 debe regir por sobre el art. 67 de la Ley Nº 17.556, para los funcionarios del BPS, se considera que, si bien el Decreto Nº 515/2008 es posterior en el tiempo y es una norma específica para el B.P.S. no cabe la menor duda de que debe prevalecer la norma que se extrae de la Ley No. 17.556, art. 67. Ello obedece a simples razones de jerarquía normativa y porque también es lex specialis, que precisamente, regula de modo concreto la situación de los funcionarios estatales que sirven "en comisión" y lo hace sin establecer ninguna distinción según el organismo al que pertenezcan. Precisamente, el propósito de la disposición legal, incluida en una Ley de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal, fue resolver de modo general situaciones como la planteada en este proceso. Para expresarlo con más claridad, de acuerdo con la distribución de competencias establecida en la Constitución de la República, lo que disponga una ley nacional en el ámbito de su competencia constitucional, es vinculante para todas las entidades estatales, o no, que no se encuentran habilitadas a establecer reglas propias en contrario. Como se ha expuesto en los precedentes citados -y también en el que invoca el accionado- “…la equiparación que la demandada pretende establecer entre la Ley Presupuestal y el Decreto del Poder Ejecutivo aprobatorio de un presupuesto en los términos del art. 221 de la Carta, es totalmente inhábil e inoperante para justificar el apartamiento o restricción de los derechos funcionales, por cuanto éstos, de principio, sólo pueden ser privados por ley en sentido orgánico-formal y no por un acto administrativo (arts. 7 y 10 inciso 2º de la Constitución de la República)". Establecida la prioridad de la Ley sobre el Decreto presupuestal, poco queda por resolver en el caso. La disposición legal citada, que modificó el art. 32 de la Ley No. 15.851, en la redacción dada por el art. 40 de la Ley No. 16.320, establece que los funcionarios de organismos públicos estatales y no estatales que pasen a desempeñar funciones en comisión “…mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente. (…)” De manera que, en aplicación de lo establecido en la disposición parcialmente transcripta, debe considerarse a la actora "como si hubiera prestado sus servicios en su lugar de origen" y, en lo que refiere a su remuneración, debe respetarse esa ficción, pagándole exactamente como si continuara prestando funciones en su cargo y lugar de trabajo, lo cual incluye también las partidas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el ente de origen. La única excepción admitida por la Ley son aquellas partidas para las cuales exista una norma legal expresa que disponga un tratamiento diferente, lo cual no ocurre en el caso concreto. En la presente causa, la partida cuyo pago reclama la accionante fue estatuida como un beneficio especial, con el fin de retribuir el mayor esfuerzo en el desempeño de los funcionarios, para el logro de metas que permitan alcanzar los objetivos antes enunciados, conforme surge del Resultando III de la R.D. 28-1/2008. Por su naturaleza, el rubro en cuestión supone el desempeño efectivo de tareas en el organismo de origen, condición que, según se establece expresamente en el art. 67 de la Ley 17.556, no es óbice para permitir su cobro por parte de los funcionarios que prestan tareas de asistencia directa, en comisión, sea al Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios o Legisladores nacionales. Al excluir el B.P.S. a la actora del pago de esta partida especial sin que exista otra norma legal expresa que brinde a esa prima un tratamiento diferente, está contrariando el claro mandato de la ley. Por ende, la denegatoria es ilegítima y debe ser anulada. VIII) Debe tenerse presente que, como señala la parte demandada, la actora formuló su petición el 22 de noviembre de 2018, no el 27 de julio de 2017 como alega (fs. 20 vto. A.A.). A través de ella, solicitó se le abonaran las sumas adeudadas por el período comprendido entre abril del año 2010 y abril del año 2015, lapso durante el cual estuvo desempeñando tareas en comisión en el Palacio Legislativo. Conforme lo preceptuado por el art. 106 del Decreto Ley Nº 15.167, en la redacción dada por el art. 8 de la Ley Nº 16.226, “Los créditos por concepto de remuneraciones personales de los funcionarios públicos que se generen a partir de la vigencia de la presente ley, prescribirán a los cuatro años, contados de la fecha en que pudieron ser exigibles". En consecuencia, la prescripción de parte del crédito incide en el monto adeudado, extremo que podría ser considerado por la Administración ya que se discute en doctrina si está o no obligada a declarar la prescripción, tema que resulta ajeno al objeto del presente proceso. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por unanimidad FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado, sin condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).