Sentencia Definitiva N° 463/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de setiembre de 2021. No. 463 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “IZAGUIRRE LANGONE, ROQUE JUAN con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha N° 505/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 4 que el 19 de agosto de 2019 el Sr. Roque IZAGUIRRE dedujo demanda de nulidad contra la desestimatoria ficta de la petición presentada ante la Sub Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial del Ministerio del Interior con fecha 28 de junio de 2018 (fs. 48 vta. y 49 A.A.). Sostuvo que había solicitado se le liquidaran y pagaran conforme a derecho las compensaciones establecidas en el artículo 118 de la Ley N°16.320 y sus modificativ os artículos 36 de la Ley N°16.462 y 144 de la Ley N°16.736, y en el artículo 21 de la Ley N°16.333, así como el incremento salarial dispuesto por Ley N° 16.911, las incidencias del gravamen progresivo de montepío a “Servicios de terceros” (artículo 222 Ley No. 13.318) y la compensación por riesgo de función y la prima técnica, viáticos de alimentación (artículo 43 Ley N° 18.405). Afirmó que el monto de esos conceptos debía ser calculado sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío, lo que hab ía sido incumplido por la Administración cuando liquidó su primer haber de retiro. Indicó que la expresión “ sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío” no podía limitar su alcance temporal exclusivamente a las partidas vigentes al tiempo de l a sanción de la disposición legal porque, de ser así, se debería haber consagrado en forma expresa. Señaló que la circunstancia que las compensaciones en cuestión hubieran sido creadas en un presupuesto, no implicaba que en el posterior ejercicio presup uestal no se continuaran pagando, por lo que la interpretación de la demandada -en el sentido que en cada presupuesto se debía renovar la partida - no solo no era razonable, sino que tampoco tenía fundamento legal alguno. Agregó que era irrelevante que s e hubiera aportado o no estando en actividad cuando las mismas estaban gravadas, o que se hubiera jubilado por la Ley N°18.405, ya que era obligación del organismo previsional (y no del administrado) la retención de la contribución de seguridad social en actividad. Concluyó que correspondía la anulación del acto ficto impugnado por su ilegalidad y por haber sido dictado con abuso de poder. II) El 9 de octubre de 2019 el representante de la demandada contestó la demanda incoada (fs. 14 y ss.). Manifestó que de conformidad a la Resolución N° 1962/2015 de fecha 7 de octubre de 2015, dictada por la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial en ejercicio de atribuciones subdelegadas, el funcionario había accedido a una Jubilación Normal, por la Causal Coeficiente al amparo de las Leyes Nos. 9.940 y 16.333, habiendo sido desvinculado del Instituto Policial con fecha 29 de febrero de 2015. Señaló que dicha resolución había devenido firme, habiendo precluido la posibilidad de impugnación y era, por tanto, un acto definitivo que el actor pretendía cuestionar mediante la petición denegada. En ese enfoque, postuló que la resolución recurrida no era el acto originario de la situación jurídica lesiva. Por otro lado, afirmó que, de la docume ntación emergente de los antecedentes administrativos, surgía que el haber jubilatorio del accionante había sido legítimamente calculado en atención a la normativa vigente a la fecha de su cese, incluyéndose todas las partidas y compensaciones sujetas a montepío percibidas, Leyes N°13.792 y N°16.333. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 27. IV) Alegaron las partes por su orden: el actor a fs. 30 y ss. y la demandada a fs. 38 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 347/2020 que obra a fs. 43, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girand o los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, si bien la acción se dirigió contra la denegatoria ficta recaída respecto de los recursos de revocación y jerárquico interpuestos contra la desestimatoria ficta de la petición presentada ante la Sub Dirección Naciona l de Asistencia y Seguridad Social Policial del Ministerio del Interior con fecha 28 de junio de 2018, en virtud de lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto Ley N° 15.524 se entenderá que se lo hizo contra la mencionada desestimatoria ficta de la petic ión de fecha 28 de junio de 2018 (fs. 48 vta. y 49 A.A). Habiendo operado denegatoria ficta de dicha petición, el 5 de diciembre de 2018 se interpusieron recursos de revocación y jerárquico ( fs. 59 y vta. A.A.), a cuyo respecto también recayó denegatori a ficta el 2 de julio de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad fue interpuesta en tiempo y forma el día 19 de agosto de 2019 (nota de cargo a fs. 8). II) El Tribunal, por unanimidad y de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto impugnado. III) En primer término, no se estima de recibo la ilesividad alegada por la parte demandada con fundamento en que el impugnado no es el acto originario del perjuicio invocado. Es de verse que la Administración considera que el acto atacado no es el originario creador de la situación jurídica resistida, habida cuenta que el perjuicio derivaría de la Resolución N° 1962/2015 de fecha 7 de octubre de 2015, dictada por la Directora Nacional de Asistencia Social Policial en ejercicio de atribuciones subdelegadas, por la que se declaró que el actor tenía derecho a retiro por la causal coeficiente computando 32 años, 5 meses y 1 día de servicios, ajustado al grado de Sarg ento 1ero, con un haber mensual de $ 43.737.06 (fs. 22 vta. A.A.), resolución que, según anotó en su acto de proposición inicial, no fue oportunamente impugnada, por lo que devino firme. Sobre este punto, estima la Sede que no le asiste razón al órgano público demandado. En efecto, el acto al que hace referencia el demandado no se pronunció sobre los rubros que detalló el actor en su petición (fs. 48 vta. y 49 A.A.) por lo que no puede erigirse en la causa generatriz del agravio, puesto que parece obv io que un acto no puede agraviar ni generar lesión jurídica por aquello que no dice u omite considerar. Para ello, está claro que la vía procedimental adecuada era la que luego utilizó el actor, esto es, provocar el dictado de un acto sobre los puntos otrora omitidos. En la especie, el pretensor movilizó una petición para que se incluyera y computara en el haber jubilatorio los rubros que la Administración no había incluido. Con lo cual, la solicitud del interesado surtió efectos en punto a provocar un p ronunciamiento del órgano público sobre una fase en la que en un acto anterior no se había expedido. Por este motivo, no puede entenderse el acto administrativo cuestionado en estos obrados como ilesivo, meramente confirmatorio o reproductor de otra decisión anterior, desde que el objeto o materia sobre el que se decide no integró el objeto de decisión al dictarse el acto que declaró el derecho a la jubilación, fijándole determinado coeficiente. IV) Ahora bien, respecto al fondo del asunto, corresponde efectuar la siguiente precisión. El actor solicitó la reforma de su cédula jubilatoria y el recalculo de su haber de retiro, incluyendo las siguientes compensaciones: a) la establecida en el artículo 118 de la Ley N° 16.320 y sus modificativos, que se percibía por ser funcionario del Ministerio del Interior; b) la creada por el artículo 21 de la Ley N° 16.333, que se abonaba a todo el personal policial; c) el incremento salarial dispuesto por Ley N° 16.911; d) las incidencias del gravamen prog resivo de montepío a “Servicios de terceros” (artículo 222 de la Ley No. 13.318), compensación por riesgo de función y la prima técnica, viáticos de alimentación (artículo 43 de la Ley N°18.405). IV.1) En lo que refiere a las compensaciones previstas por el artículo 118 de la Ley N°16.320 y la regulada por el artículo 21 de la Ley N°16 .333, este Tribunal -con distintas integraciones - ha tenido oportunidad de pronunciarse ante casos análogos (sentencias Nos 703/2018, 697/2018, 167/2019, 265/2019, 323/201 9, entre otras), desestimando su inclusión. Así, en la sentencia No. 697/2018 sostuvo: “En este sentido, es preciso poner de manifiesto que la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, sostiene una posición diversa a la de esta Corporación, en el entendido que no procede el pago de las compensaciones por permanencia a la orden y antigüedad en razón de que no corresponde realizar una interpretación extensiva de la normativa presupuestal vigente a partidas posteriores, en consonancia con lo que manifestara al int egrar el Tribunal de Apelaciones de Sexto Turno, y en concordancia con la postura sustentada por la Suprema Corte de Justicia (sentencias SCJ Nº 171/2009 y 693/2012). En el casus, el análisis se centra exclusivamente en la procedencia de la reforma jubilatoria, incluyendo las compensaciones referidas. Sobre dicha cuestión, la Ley Nº 18.405 -de Reforma del Régimen del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales - dispuso en su artículo 20: “(Sueldo básico de retiro). Se denomina sueldo básico de retiro, a quel que se toma como base de cálculo para la obtención de la asignación de retiro y será el correspondiente al promedio mensual actualizado, de todas las asignaciones computables sujetas a montepío, de los sesenta meses computados anteriores al cese. Si fuera más favorable para el funcionario y en tanto lo pueda acreditar fehacientemente, el sueldo básico de retiro será el promedio de los cinco años de mejores asignaciones computables actualizadas. Tratándose de retiro por acto directo de servicio o por incapacidad total, si el tiempo de servicios computados no alcanza a sesenta meses, se tomará el promedio mensual actualizado correspondiente al período o períodos efectivamente registrados. En todo caso esas remuneraciones deberán estar debidamente documentadas en el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales. La actualización de las asignaciones computables a efectos del cálculo del sueldo básico de retiro se hará hasta el mes inmediato anterior al inicio del servicio de la pasividad, de acuerdo c on el Índice Medio de Salarios, elaborado conforme al artículo 39 de la Ley Nº 13.728, de 17 de diciembre de 1968. En lo que refiere a las asignaciones computables que deben tomarse como base para el cálculo del haber jubilatorio el artículo 46 de la Ley estableció: “(Principio de congruencia). A los efectos de la presente ley, se entiende por asignaciones computables, aquellos ingresos individuales que, provenientes de actividades amparadas por esta normativa, constituyan materia gravada para las contrib uciones especiales de seguridad social (…)”. Con relación a la materia gravada, el artículo 42 de la Ley la definió así: “(Materia gravada). Constituye materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter. Cuando el ingreso referido se recibiera en todo o en parte mediante asignaciones en especie o cuya cuantía real sea incierta, el Poder Ejecutivo determinará los fictos por los cuales se habrá de aportar por dicha asignación, en función del valor promedio de las mismas. Los aportes correspondientes a la Dirección Nacional de Sanidad Policial y al Servicio de Tutela Social Policial serán de cargo del personal policial y se calcularán sobre la totalidad de las partidas que constituyan materia gravada.” A los efectos de la elucidación del presente, resulta de utilidad lo analizado por la Sala en sentencia Nº 522/2014, en la que se consignaba: “…la ley consagra el principio de congruencia, que consiste en que, para que una partida integre la base de cálculo de las prestaciones de seguridad social, debe constituir materia gravada. Como ens eña GRZETICH, el principio de congruencia, establece que debe existir una correspondencia entre los elementos que conforman la materia gravada y la base de cálculo de las prestaciones. Y como bien apunta el actor, la contracara de que una partida no constituya materia gravada para la seguridad social, es que -al menos de regla- se produce un achicamiento de la base de cálculo para los beneficios prestacionales (véase sobre estas cuestiones GRZETICH, Antonio: “Derecho de la Seguridad Social N° 3, Montevideo”, s/f, págs. 36 y 37). La Ley Nº 18.405 (al igual que la Ley Nº 16.713), es muy clara al consagrar el principio de congruencia en el art. 46. Establece que constituirán asignaciones computables los ingresos provenientes de actividades comprendidas en el régimen de inclusión del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que constituyan materia gravada para las contribuciones de seguridad social. (…) Pero este mismo inciso segundo, consagra dos excepciones a esa regla de la congruencia: lo dispuesto en los arts. 39, inciso 3º, y 53, inciso 2º, de la Ley. A nuestros efectos interesa lo previsto en el inciso 2º del art. 53. Como vimos, dicho precepto ordena computar debidamente actualizadas, las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” de los últi mos 60 meses a efectos de cuantificar el sueldo básico de retiro de quienes -como el caso del actor - hayan configurado causal de retiro con anterioridad al 30.6.2011. Y lo hace sin restricción alguna, no interesa si aportaron o no a la seguridad social p or esas retribuciones, que ordena computar de todos modos. Del análisis contextual de las distintas disposiciones, es posible concluir que, en la economía de la ley, hay dos casos en que corresponde computar las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” o por las otras partidas referidas en el art. 43 de la Ley, aun cuando no se haya aportado a la seguridad social. Estos dos casos son: i) Quienes -como el actor - hubieran configurado causal con anterioridad a la vigencia de la ley, o que la configur aran hasta el 30.6.2011 (art. 53 inciso 1º); y ii) Quienes estuvieran en el régimen de transición (art. 39). Para estos casos, aun cuando la totalidad de las partidas no hayan tributado a la seguridad social, se establece que igualmente corresponde incluirlas a efectos de calcular el sueldo básico de retiro. Es una excepción al principio de congruencia, para estos casos concretos (…)”. Dicho artículo 43 menciona varias partidas. A saber: “La compensación por riesgo de función y la prima técnica, cread as por los Artículos 141 de la Ley No. 16.736, de 5 de enero de 1996, con las modificaciones introducidas por el Artículo 87 de la Ley No. 18.046, de 24 de octubre de 2006; y 29 de la Ley No. 16.002, de 25 de noviembre de 1988, en la redacción dada por el Artículo 142 de la Ley No. 16.736, de 5 de enero de 1996, y con la modificación introducida por el Artículo 88 de la Ley No. 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación, tendrán el mismo régimen de aportación previsional”, además de los ingresos por servicios prestados al amparo de artículo 222 de la Ley Nº 13.318. Sin embargo, no refiere a las partidas que la actora reclama. El Tribunal, desde la sentencia Nº 474/2012 hasta la reciente Nª 160/2018, ha reconoci do el derecho de los accionantes a percibir en la base de cálculo de sus liquidaciones salariales la partida de compensación por permanencia prevista por el artículo 118 de la Ley 16.320 y de prima por antigüedad dispuesta por el artículo 21 de la Ley 16.3 33 la totalidad de las partidas sujetas a montepío y compensaciones sujetas a montepío creadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Sin embargo, el casus difiere de aquellos por cuanto la actora ya no está en actividad y pretende reformar su cédula jubilatoria en función de la inclusión de sumas que según señalara el Tribunal en aquellas sentencias les correspondía a los funcionarios, pero que esta nunca percibió”. En tanto el principio general es que las asignaciones computables para el haber jub ilatorio son aquellas percibidas y por las cuales se tributó (principio de congruencia) y las sumas cuya liquidación pretende el actor no se encuentran dentro de las excepciones a dicho principio, no se advierte ilegitimidad alguna en el proceder de la Adm inistración al no haber incluido las partidas de compensación previstas por el artículo 118 de la Ley N°16.320 y de prima por antigüedad dispuesta por el artículo 21 de la Ley N°16.333. IV.2) Por aplicación del mentado principio de congruencia y no est ar el incremento salarial dispuesto por la Ley No. 16.911 incluido en una hipótesis de excepción, tampoco ha existido ilegitimidad en el cálculo del haber jubilatorio del actor al no incluir la partida por incremento salarial reclamada. IV.3) Las incid encias del gravamen progresivo de montepío a “Servicios de terceros” (artículo 222 de la Ley N°13.318) y compensación por riesgo de función y la prima técnica, viáticos de alimentación (artículo 43 de la Ley N°18.405) invocadas por el accionante, tampoco resultan de recibo. Para los integrantes del Cuerpo, es necesario analizar las particularidades del caso concreto a los efectos de determinar si corresponde su inclusión dentro del régimen del servicio de retiros y pensiones policiales regulado por la Ley Nº 18.405. En ese enfoque, corresponde tener presente que en el inc. 1° del artículo 1º de dicha ley se dispone: “(Ámbito subjetivo de aplicación).- Queda comprendido en el nuevo sistema previsional (Título I, II, IV y V), el personal policial activ o amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, sea menor de treinta y siete años de edad en el caso de la mujer, y de cuarenta años de edad en el caso del hombre, o aun teniendo más a ños de edad, cuente con menos de quince años de servicios efectivos , sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 36 al 41 de la presente ley” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). La disposición transcripta establece expresamente el ám bito subjetivo de aplicación de la ley y fija las condiciones que debe reunir el personal policial interesado en ampararse al nuevo sistema previsional, sin perjuicio del régimen de transición regulado por los artículos 36 a 41. En similar sentido a la formulación gramatical referente al ámbito subjetivo de aplicación del régimen general, regulado por dicha norma, el artículo 36 regula el ámbito subjetivo de aplicación del régimen de transición en la siguiente forma: “(Ámbito subjetivo de aplicación). - El personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, cuente, en el caso de la mujer, con treinta y siete o más años de edad, y en el caso del hombre, con cuarenta o más años de edad, y quince o más años de servicios efectivos, y no configure causal de retiro al 30 de junio de 2011, se regirá por las disposiciones de este Título, salvo que realicen la opción prevista por el artículo 58 de la presente ley” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). Como puede apreciarse, ambas disposiciones refieren expresamente al “personal policial activo ”, como primer requisito para ampararse en dicho régimen. Por otro lado y como ya se expuso, el nuevo régimen de segurid ad social establece en su artículo 46 el principio de congruencia: “(Principio de congruencia). - A los efectos de la presente ley, se entiende por asignaciones computables, aquellos ingresos individuales que, provenientes de actividades amparadas por es ta normativa, constituyan materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social. Las retribuciones a que refieren los artículos 42 y 43 de la presente ley constituirán asignación computable, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso terc ero del artículo 39 y el inciso segundo del artículo 53 de la presente ley, en idéntica medida en que sean materia gravada” (el subrayado no pertenece al original). De modo que incluye en la base de cálculo del sueldo básico de retiro a ciertas retribuc iones, las indicadas en los artículos 42 y 43, considerándolas como asignaciones computables al disponer que se encuentren gravadas para las contribuciones especiales de seguridad social. En el mencionado artículo 42 se prevé que: “…todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter...” y en el a rtículo 43 que: “Las remuneraciones que el personal policial p erciba por los servicios prestados a personas públicas o privadas, fuera del horario de servicio y del destino correspondiente a su función pública, bajo contrato celebrado por aquéllas con el Ministerio del Interior al amparo del artículo 222 de la Ley Nº 13.318, de 28 de diciembre de 1964, o normas análogas, con cargo a esos terceros (…) la compensación por riesgo de función y la prima técnica, creadas por los artículos 141 de la Ley Nº16.736, de 5 de enero de 1996, con las modificaciones introducidas por el artículo 87 de la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006; y 29 de la Ley Nº 16.002, de 25 de noviembre de 1988, en la redacción dada por el artículo 142 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996, y con la modificación introducida por el artículo 88 d e la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación, tendrán el mismo régimen de aportación previsional”. Principio de congruencia cuya aplicación se podría entender que se encuentra exceptuada para dos situaciones concretas (artículos 39 y 53). Sin embargo, el régimen particular que dispone el artículo 53 no resulta aplicable a la especie ya que dispone: “(Regulación e incidencia de algunas partidas en el sueldo básico de retiro). Los afiliados activo s amparados por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales que han configurado causal de retiro o la configuren hasta el 30 de junio de 2011 , se regirán por el estatuto vigente a la fecha de promulgación de la presente ley. No obstante, las partidas r eferidas en el artículo 43 de la presente ley, se considerarán para el cálculo del sueldo básico de retiro tomando el promedio mensual actualizado de los últimos sesenta meses de servicios ” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). Tal como su rge de su transcripción, l a norma refiere al personal policial activo que, al 30 de junio de 2011 hubiera configurado causal de retiro o la configurara antes de esa fecha, solución que se encuentra en armonía con lo previsto para el régimen de transición. De lo contrario, el funcionario policial activo que reuniera, además, el resto de los requisitos exigidos en relación a dicho régimen (…mujer, con treinta y siete o más años de edad, …hombre, con cuarenta o más años de edad, y quince o más años de servicio s efectivos…) ingresaría en dicho sub sistema, cuando el artículo 53 regula una situación particular, a saber: la de quienes no ingresan ni al régimen general ni al de transición previstos en la ley. Ahora bien, de acuerdo con lo indicado en párrafos ant eriores, la aplicación de la solución final que adopta dicho artículo respecto a la consideración de las partidas referidas en el artículo 43 ya transcripto a los efectos del cálculo del sueldo básico de retiro (excepción al principio de congruencia), no solo requiere que el funcionario policial haya configurado o esté por configurar causal de retiro al 30 de junio de 2011, sino que se trate de personal policial activo. Esta solución armoniza con lo dispuesto por el art. 1º de la Ley en cuanto dispone que: “Queda comprendido en el nuevo sistema previsional (Título I, II, IV y V), el personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales…” ya que el art. 53 se ubica en el “Título V”. Entonces, a partir de una interpretación literal y lógico sistemática del sistema normativo analizado, en virtud de las mismas referencias subjetivas a “ personal policial activo ”, presentes en los distintos artículos mencionados que integran el mismo cuerpo normativo, los funcionarios policiales no activos a la fecha de vigencia de la Ley Nº 18.405 no ingresan en el ámbito subjetivo de aplicación de los regímenes y excepciones particulares por esta regulados. En el caso en análisis, de las actuaciones relevadas surge que el accionante configuró causal por el régimen anterior a la Ley Nº 18.405 y pasó a retiro durante su vigencia, por lo que no se encuentra comprendido en forma obligatoria en el ámbito subjetivo de la Ley. Así surge que de conformidad con la Resolución N° 1962/2015 del 7 de octu bre de 2015 dictada por la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial en ejercicio de atribuciones subdelegadas, el actor accedió al retiro, por la Causal Coeficiente al amparo de la Ley No. 9.940 y No. 16.333 (fs. 22 A.A.), por Resolució n Nº 303/2015 dictada por el Jefe de Policía de Paysandú pasó a retiro con fecha 29 de febrero de 2016 (fs. 27 A.A.), y por Resolución Nº 1603/16 de fecha 4 de agosto de 2016 se reformó su cedula jubilatoria por cambio de grado en actividad (fs. 38 vta. A.A.). En base a la información que surge de las actuaciones desplegadas, la situación del actor calificaría en el régimen de transición de la ley precitada. Dicho régimen de transición se encuentra regulado por el art. 36 de la Ley Nº18.405, que establece: “Ámbito subjetivo de aplicación. - El personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley , cuente, en el caso de la mujer, con treinta y siete o más años de edad, y en el ca so del hombre, con cuarenta o más años de edad, y quince o más años de servicios efectivos, y no configure causal de retiro al 30 de junio de 2011, se regirá por las disposiciones de este Título, salvo que realicen la opción prevista por el artículo 58 de la presente ley”. Y en su artículo 58 se previó que el personal policial no comprendido de forma obligatoria en las disposiciones de los Títulos I, II y III (funcionarios policiales activos al 1º de enero de 2009) podía optar, en forma voluntaria e irrevo cable, por el estatuto de retiro previsto en los Títulos I y II dentro del plazo de caducidad de 180 días corridos siguientes a la vigencia de dicha ley. No obstante, no consta en los antecedentes agregados que el Sr. IZAGUIRRE hubiera realizado la opció n de aplicación del nuevo régimen, por lo que la Ley Nº 18.405 ninguna incidencia puede tener en el cálculo de su haber de retiro. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de l a parte a ctora en la suma de $39 .000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Selva Klett. Voto concurrente: La Dra. Selva Klett también entiende que corresponde confirmar el acto administrativo enjuiciado pero por fundamentos distintos a la mayoría (inc.2º, art. 91, Decreto -Ley 15.524): En el caso, no se cumple con el principio de congruencia en materia de seguridad social, según el cual, debe existir una correspondencia entre las partidas gravadas por las que se realizaron aportes y las que integran la base de cálculo del haber jubilatorio pretendido. Tampoco la ac tora prueba haber percibido partidas que calificarían en la excepción al principio de congruencia. En consecuencia, no se puede considerar que determinadas partidas no gravadas integren la base de cálculo del haber jubilatorio. Como ya ha tenido oportun idad de indicarlo este Tribunal, la Ley Nº18.405, que entró en vigencia el día 1º de enero de 2009, modificó el régimen jubilatorio policial, regulando distintas situaciones o sub regímenes en que pueden calificar los funcionarios policiales (previendo excepciones al principio de congruencia respecto de determinadas partidas). En dicha época, el actual actor era funcionario activo, ya que conforme lo indica la parte demandada y también surge d e las actuaciones administrativas, por Resolución Nº303/2015 de f echa 30 de octubre de 2015, dictada por el Jefe de policía de Paysandú, se dispuso el pase a retiro con fecha 29 de febrero de 2016 del Sargento 1º Roque IZAGUIRRE LANGONE (fs. 27 A.A. en 66 fs.). De la cual fue notificado el actor el día 9 de noviembre de 2015 (fs.28 A.A. en 66 fs.). En base a la información que surge de las actuaciones desplegadas, considero que la situación del actual actor calificaría en el régimen de transición de la ley precitada. Dicho régimen de transición se encuentra regulado po r el art.36 de la Ley Nº18.405, que establece: “Ámbito subjetivo de aplicación). - El personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, cuente, en el caso de la mujer, con treinta y siete o más años de edad, y en el caso del hombre, con cuarenta o más años de edad, y quince o más años de servicios efectivos, y no configure causal de retiro al 30 de junio de 2011, se regirá por las disposiciones de este Título, salvo que realicen la opción prevista por el artículo 58 de la presente ley”. Asimismo, el actor no alega ni tampoco surge prueba de autos de que haya ejercido la opción del art.58 de la ley Nº18.405, en consecuencia, se encontraría comprendido en el ámbito subjetivo del régimen de transición precitado. Dicho título establece un tratamiento específico o forma de consideración de las partidas comprendidas en la base de cálculo del sueldo de retiro, al indicar: “Artículo 39 (Sueldo básico de retiro). - El sueldo básico d e retiro del personal comprendido en el régimen de transición, con exclusión de las partidas previstas en el artículo 43 de la presente ley que se ponderarán de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del presente artículo, será el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los últimos doce meses de servicios. Dicho período se incrementará en un semestre por cada semestre de vigencia de la historia laboral creada por el artículo 49 de la presente ley, hasta alcanzar a los sesenta meses computados anteriores al cese. Las partidas referidas en el citado artículo 43 de la presente ley, se considerarán en base al promedio mensual actualizado de los últimos sesenta meses de servicios”. Disponiendo el legislador para el régimen de tran sición una modalidad especifica de consideración en la base de cálculo de determinadas asignaciones computables. Categoría “asignaciones computables” que es definida por el art. 46 de la Ley Nº18 .405 como: “aquellos ingresos individuales que, provenientes de actividades amparadas por esta normativa, constituyan materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social”. Es decir, requiere que se encuentren gravadas para poder considerarse en el cálculo (principio de congruencia). Asimismo, la norma citada, al referirse en concreto a las retribuciones que indican los artículos 42 y 43 de la presente ley, establece que constituirán asignación computable “sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 39 y el inciso segundo del a rtículo 53 de la presente ley, en idéntica medida en que sean materia gravada”. Disposiciones estas últimas que regulan una excepción al principio de congruencia respecto de las partidas computables, excepción que además se establece respecto a ciertas par tidas o compensaciones, señaladas por la propia disposición (art.43). Ingresando las siguientes retribuciones: Las remuneraciones que el personal policial perciba por los servicios prestados a personas públicas o privadas, fuera del horario de servicio y del destino correspondiente a su función pública, bajo contrato celebrado por aquéllas con el Ministerio del Interior al amparo del artículo 222 de la Ley Nº 13.318, de 28 de diciembre de 1964, o normas análogas, con cargo a esos terceros, la compensación por riesgo de función y la prima técnica, creadas por los artículos 141 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996, con las modificaciones introducidas por el artículo 87 de la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006; y 29 de la Ley Nº 16.002, de 25 de noviembre de 1988, en la redacción dada por el artículo 142 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996, y con la modificación introducida por el artículo 88 de la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación (art.43 Ley Nº18.405) Donde solo calificaría de las pretendidas por el actor, el servicio bajo el régimen del art.222 de la Ley 13.318, que denuncia haber prestado, pero no ofrece prueba alguna. Y cuya efectiva prestación además es controvertida por la demandada, surgiendo de las actuaciones administrativas formulario de retiro voluntario de fecha 28 de febrero de 2015 suscripto por el actual actor donde no denuncia los otros servicios o actividades que prestó (fs.2 -3 A.A. en 66 fs.) Además, también surg e informe de la Oficina de Liquidación de Servicio 222 -Ley Nº 13.318 de la Jefatura de Policía de Paysandú donde se indica que el Sargento 1º Roque Izaguirre no realizaba servicios extraordinarios bajo el amparo del art.222 de la Ley Nº 13.318. (fs.5 vto. A.A. en 66 fs.). De igual modo, hay partidas cuya inclusión pretende el actual actor, que como lo indica la parte demandada, fueron derogadas por el art.108 de la Ley Nº18.996: “Deróganse los artículos 98 de la Ley N° 16.226, de 29 de octubre de 1991, 118 de la Ley N° 16.320, de 1° de noviembre de 1992, 21 de la Ley N° 16.333, de 1° de diciembre de 1992, 36 de la Ley N° 16.462, de 11 de enero de 1994, y 144 de la Ley N° 16.736, de 5 de enero de 1996.” Disposición que expresamente establece como fecha de en trada en vigor el día 1º de enero de 2013 (art.2º). Por otro lado, corresponde destacar también que, como puede apreciarse en el escrito de demanda, el actor menciona en forma genérica un elenco de disposiciones normativas que , considera, no fueron contempladas por la Administración. No expresa los hechos concretos en base a los cuales concluye que existieron errores de cálculo en su pasividad, no cumpliendo de esta forma con la carga de la sustanciación. Tampoco procede a aportar prueba alguna que permita acreditar lo que sostiene. Afirmaciones que sí son controvertidas por la demandada.