Sentencia Definitiva N° 461/2021

DECRETERO DE SENTENICAS //tevideo, 28 de setiembre de 2021. No. 461 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ACOSTA LAVEGA, MARISOL DEL ROSARIO con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 106/2017). RESULTANDO: I) A fs. 18 compareció Marisol del Rosario Acosta Lavega a demandar la nulidad de la Resolución número 69.151, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional, emitida en ejercicio de atribuciones delegadas, el 16 de setiembre de 2016, por la cual se desestimó la petición de revisión de la situación de la actora de pase a retiro obligatorio, a fin de que se declarara que la incapacidad que padece es completa y contraída en acto de servicio (fs. 200 en foliatura roja de los A.A.). Sostuvo que ingresó al Ejército Nacional el 1 de octubre de 2001, como Soldado de 1°, Escalafón de Servicio. Durante su carrera se desempeñó en diversas tareas, habiendo ingresado, en el año 2010, a la ordenanza del Sr. Ministro Luis Rosadilla. El 25 de mayo de 2010, cayó por las escaleras y le fue impedido por parte del Secretario del Ministro, retirarse para ser atendida por un médico. Cinco días más tarde es atendida por la traumatóloga Dra. Rodríguez en el Hospital Militar, quien le realizó radiografía, colocó una férula e indicó reposo. Luego se le realizó una nueva placa que arrojó una fractura en los huesos de la mano, lo que ameritó una intervención quirúrgica el 15 de mayo de 2012. El 30 de mayo de 2013, mediante Resolución No. 63.114, la promotora fue pasada a retiro por incapacidad incompleta, ya que la mano fracturada era su mano útil. Expresó que la Resolución le causa agravios, pues no está fundada, es arbitraria y es manifiestamente equivocada, dado que la incapacidad que padece es completa, no parcial. Citó el artículo 192 Lit. B) de la Ley Orgánica de las FF.AA., que distingue entre incapacidad completa e incompleta. Explicó que su caso configura la incapacidad completa de la que habla el artículo, puesto que se encuentra efectivamente inhabilitada para realizar la totalidad de las actividades correspondientes a su cargo. Manifestó que la Resolución No. 850/M-SEC/10 del Director del Servicio de Material y Armamento fue contundente en el sentido de que no existían en el servicio tareas que le pudieran ser asignadas, por lo que correspondía el pase a retiro obligatorio. Se agregó con la petición, informe forense efectuado por el Médico Legista, Dr. Guillermo López, que no fue tenido en cuenta. Alegó que su haber de retiro será menor que si se declarara que padece incapacidad completa, conforme lo dispuesto por el artículo 202 Lit. B) de la Ley Orgánica Militar. Por otra parte, reclamó la reliquidación de haberes no cobrados, dado que tendría que haber cobrado el salario correspondiente a cabo de 2° a partir de febrero de 2011 y se le comenzó a abonar en diciembre de 2012. Sostuvo que tenía derecho a que se la jubilara como Sargento, por la antigüedad que tenía como Cabo de 2°, sin necesidad de concurso. Por último, arguyó que el acto en cuestión carece de la motivación suficiente. En síntesis, solicitó la nulidad del acto resistido. II) Conferido traslado, compareció la Dra. Silvana Vila - en representación del Ministerio de Defensa Nacional- a contestar la demanda incoada (fs. 33 y ss.). La Administración demandada indicó que pese a que formalmente la accionante manifiesta como objeto del proceso la impugnación de la Resolución No. 69.151, en realidad refiere como agraviante lo dictaminado por la Resolución No. 63.114, de 24 de mayo de 2013, dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se resolvió pasar a situación de retiro obligatoria por incapacidad incompleta contraída en acto de servicio y como consecuencia de la prestación del mismo. Entendió que la finalidad de la actora es anular la Resolución que la pasó a retiro obligatorio por incapacidad incompleta y dicha posibilidad ya ha caducado. No se agotó la vía administrativa sobre el acto que en realidad pretende anular la pretensora. La excepción fue desestimada por esta Corporación, por Sentencia Interlocutoria No. 309/2019 (fs. 70 y ss.). Sin perjuicio de ello, adujo que el acto resistido configuraría lo que la doctrina llama un “acto reiterativo”, que, según la jurisprudencia de este Cuerpo, no puede ser objeto de accionamiento anulatorio por no ser el acto originario causante del perjuicio que se alega. No existió un cambio de situación de hecho, ni jurídico por lo cual resulta manifiesta la improcedencia de la pretensión. En otro orden, sostuvo que no es verdad que a la actora se le haya impedido concurrir al médico cuando se cayó de las escaleras. Surge de las declaraciones brindadas por los testigos del hecho. Asimismo, añadió que, en marzo de 2008, por Resolución 56741, notificada a la accionante el 29 de junio de 2009, en atención a la cantidad de partes médicos que la Sra. Acosta detentaba por motivos distintos al accidente de autos, según informes de Comisiones Médicas, la actora tenía antecedentes de tabaquismo y cuadro de filiación respiratoria desde agosto de 2007, tal como consta en su Historia Clínica. El Ministro de Defensa Nacional resolvió declarar que la Soldado de 1° Marisol del Rosario Acosta Lavega se encontraba comprendida en la situación de incapacidad incompleta, no contraída en acto de servicio ni como consecuencia de la prestación del mismo. Dicha Resolución tampoco fue recurrida. Por lo tanto, destacó que la Sra. Acosta padecía de varias enfermedades en forma previa a la caída de las escaleras. A lo ya relatado, sumó Informe de Comisiones Médicas de 1º de febrero de 2012, que manifestaron que es emocionalmente inestable, presenta elementos de angustia, depresión, baja tolerancia a la frustración, tendencia a manipular el entorno, mecanismos de defensa frente a presiones internas o externas que tienden a no ser eficaces, con marcados rasgos de personalidad hístero- paranoicos. A raíz de los problemas respiratorios de la actora y de su incapacidad incompleta declarada, se le asignaron nuevas tareas en distintas reparticiones de la Administración, hasta que se produjo el accidente de obrados. Ello determinó la investigación de urgencia correspondiente, que tuvo como resultado el informe de Comisiones Médicas que la declara incapaz incompleta, con relación de causalidad entre la incapacidad contraída y el accidente ocurrido en el año 2010. El servicio actuó de conformidad con lo informado por este órgano. Sostuvo que el informe aportado por la Sra. Acosta cuando peticionó la revisión de su situación, no tiene más valor que el de una alegación de parte. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda y se confirmara el acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fs. 79, haciéndolo la parte demandada de fs. 75 a 78 , no habiendo producido prueba alguna la parte actora. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 83 a 85 y 103 a 107). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 584/2020, fs. 110 y ss.) aconsejó el rechazo de la demanda y confirmar el acto en causa. V) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 112). CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución número 69.151, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional, emitida en ejercicio de atribuciones delegadas, el 16 de setiembre de 2016, por la cual se desestimó la petición de revisión de la situación de la actora de pase a retiro obligatorio, a fin de que se declarara que la incapacidad que padece es completa y contraída en acto de servicio (fs. 200 en foliatura roja A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). La Resolución impugnada fue notificada con fecha 23 de setiembre de 2016 (fs. 202 vuelto A.A.). Contra la misma se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, el 3 de octubre de 2016 (fs. 205 A.A.). Por Resolución No. 93.950, de fecha 16 de diciembre de 2016, dictada por el Sr. Presidente de la República, la recurrencia fue desestimada (fs. 214 y ss. A.A.). La demanda anulatoria introducida el 16 de marzo de 2017, lo fue en tiempo útil (fs. 18 y ss.). III) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada, corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Surge de los antecedentes administrativos agregados que la actora ingresó a las Fuerzas Armadas el 1º de octubre de 2001, perteneciente al Escalafón Administrativo, cumpliendo tareas de Conserjería. (fs. 25 vto. AA). Padece una patología pulmonar vinculada a un proceso inflamatorio difuso tipo neumonitis intersticial, lo cual fue diagnosticado como Histiocitosis pulmonar (fs. 32 AA). El Servicio de Comisiones Médicas, en informe de fs. 52 A.A., indicó que no existía relación de causalidad entre la incapacidad contraída y la prestación del servicio, así como tampoco que el servicio hubiere contribuido en forma causal o concausal a la aparición de la enfermedad o su agravación. Por Resolución del Ministerio de Defensa Nacional de fecha 18 de junio de 2009, se declara a la actora incluida en una hipótesis de incapacidad incompleta no contraída en acto de servicio, por lo cual se resuelve asignarle tareas acordes a su incapacidad. (fs. 65 AA). Posteriormente, el 25 de mayo de 2010, la Sra. Acosta sufrió una caída por la escalera principal (fs. 71 vto. A.A.) sufriendo varias fracturas en su mano derecha. La Junta Médica concluyó que la titular era portadora de una incapacidad incompleta contraída en acto de servicio (fs. 119 a 121 A.A.) por lo cual se dispuso resolver acerca de la permanencia o no en actividad de la funcionaria titular de estas actuaciones y, posteriormente, dictar el acto administrativo correspondiente vinculado con su declaración de incapacidad incompleta. (fs. 127 AA). Por Resolución de 23 de abril de 2013 (fs. 143 A.A.) número 62.954, se declaró que la actora se encontraba comprendida en la situación de incapacidad incompleta prevista por el literal B del art. 192 del Decreto Ley 14.157, en la redacción dada por el Decreto- Ley 14.813, debiéndose considerar dicha incapacidad como contraída en acto de servicio. Fue notificada el 29 de abril de 2013 (fs. 144 A.A.) y por Resolución del Sr. Ministro de Defensa Nacional de 5 de noviembre de 2013, número 63.788, se fijó el haber de retiro de la actora en 24.179 pesos mensuales (fs. 168 A.A.). No emerge de antecedentes que esas resoluciones hayan sido recurridas en su momento, por ende, devinieron firmes. Posteriormente, la actora presentó la petición que dio lugar a este procedimiento; la Resolución que se impugna reitera el contenido de resoluciones denegatorias anteriores, y configura por tanto un acto reiterativo, inhábil para lesionar un derecho directo, personal y legítimo. Por lo tanto, no cumple con lo dispuesto en el art. 309 de la Constitución para constituir un acto procesable ante este Tribunal. IV) El Tribunal, en concordancia con la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada con la consiguiente confirmación del acto impugnado, por no considerar de recibo los agravios articulados por la pretensora. Asiste razón a la Administración demandada cuando alega que el acto impugnado es reiterativo. En efecto, el acto originario es la Resolución No. 62.954, de 23 de abril de 2013, por la que se dispuso el pase a situación de retiro obligatorio de la Cabo de 2° (MDN) Marisol del Rosario Acosta Lavega, por encontrarse comprendida en la situación de incapacidad incompleta contraída en acto de servicio. Conforme se señaló supra, surge de autos que la Sra. Acosta fue notificada de la referenciada Resolución, el 29 de abril de 2013, no habiendo deducido oposición alguna al respecto. Dos años más tarde -diciembre de 2015-, se presenta solicitando se revise su situación, y se la declare incapaz completa. Se rechaza su petición por la Resolución que se impugna en estos autos. Surge sin hesitación que esta última Resolución no crea, modifica o extingue situación jurídica ni causa perjuicio alguno a la promotora, sino que ratifica el estado de cosas ya creado por la Resolución No. 62.954, que devino firme. Tal como lo advierte Giorgi, se trata de: “una decisión pura y simplemente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida” (C. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p.163). Atento a lo expuesto, cuando se pretende la nulidad de un acto que es reiterativo de otro acto administrativo expreso, firme, resulta manifiesta la improcedencia de la pretensión. El artículo 24 de la Ley No. 15.524, establece que, a los efectos de la acción anulatoria, los actos administrativos que constituyen la última voluntad del órgano del Estado, manifestada en función administrativa: “(…) deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad”. Este Cuerpo se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre la inimpugnabilidad de los actos reiterativos, por ilesivos. Al respecto, puede consultarse la sentencia Nº 109/2012: a) Con fecha 26 de junio de 1996, el Sub Oficial Mayor (CE) (R) ... solicitó su pase a situación de retiro militar voluntario (fs. 1 vto. A.A.), lo cual le fue concedido por intermedio de la Resolución del Ministerio de Defensa Nacional de fecha 25 de setiembre de 1996, que otorgó el pase a retiro voluntario en aplicación de lo dispuesto por el art. 191 del Decreto Ley 14.157. No surge de autos que el titular haya impugnado en tiempo y forma la señalada resolución, razón por la cual ésta devino firme, comenzándose a pagar al actor el haber de retiro fijado en ese mismo acto administrativo. b) El día 29 de abril de 2002, se presentó el accionante ante el Ministerio de Defensa Nacional, solicitando la revisión de su pase a retiro, en mérito a considerar que éste no debía ser voluntario, sino obligatorio por edad, por configurarse los requisitos establecidos en el art. 192 del Decreto Ley 14.157 (fs. 23 ib.). La petición formulada en tal sentido fue rechazada expresamente por medio de la Resolución Nº 50.102, dictada por el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, notificada al actor el día 11 de octubre de 2002 (fs. 40 y 41 ib.). Tampoco surge de obrados que el accionante haya impugnado esta resolución en vía administrativa, por lo cual ella devino igualmente firme. c) En el año 2003, el actor formuló una nueva petición en idéntico sentido (fs. 43 ib.), la cual fue archivada (fs. 75 y vto. ib.). d) Una nueva petición, con el mismo contenido, fue presentada el día 6 de junio de 2006 (fs. 80 vto. ib.). La misma fue en principio archivada (fs. 90 y vto. ib.), pero luego, ante los recursos promovidos por el actor (fs. 94 ib.), la causa fue nuevamente abierta, pasando por distintos órganos técnicos de la demandada, hasta llegar finalmente al dictado de la resolución en proceso, por la cual se desestima la petición formulada por el titular a efectos de modificar su causal de retiro (fs. 127 vto. ib.). VII) Pues bien. Tras el análisis detenido del sub causa, el Tribunal, por unanimidad, habrá de concluir en el rechazo de la pretensión anulatoria movilizada, por cuanto la última petición formulada por el actor, que fuera desestimada por el acto administrativo en proceso, resulta ser incuestionablemente reiterativa de una anterior, cuya denegatoria había quedado firme. El acto impugnado resulta ser, en consecuencia, meramente reiterativo de aquel por el cual se había denegado la petición originariamente formulada por el titular. VIII) Recuérdese que la nota de lesividad es necesariamente requerida por el art. 309 de la Constitución de la República como supuesto de la acción anulatoria. Y dado lo expuesto en el numeral anterior, el accionante se encuentra privado de posición legitimante para su pretensión anulatoria, en la medida que no puede invocar ningún derecho o interés, directo, personal y legítimo afectado por el acto impugnado. Es claro entonces que la resolución que ahora se procesa no es el acto originariamente lesivo de la situación del actor, ya que se limita a desestimar la misma petición incoada por el titular en el año 2002 para que se modificara su retiro voluntario a retiro obligatorio, al amparo de las normas del mismo Decreto Ley 14.157. IX) Por lo tanto, el acto procesado, al no ser creador de una situación jurídica lesiva para el accionante, en cuanto no implicó sino el mantenimiento de una situación anterior, carece de la nota de lesividad exigida por el art. 309 de la Constitución como presupuesto para una sentencia de mérito anulatoria”. En el casus, al no encontrarse la causa generatriz de los agravios en el acto cuya nulidad se impetra, no se verifica el presupuesto de fundabilidad de la sentencia exigido por los artículos 309 de la Constitución de la República, y artículo 24 inciso 2° in fine del Decreto Ley No. 15.524, lo cual obsta toda posibilidad de progreso del accionamiento. V) Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos de conformidad con lo establecido por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, por unanimidad de sus integrantes naturales, FALLA : Desestímase la acción anulatoria y, por ende, queda firme el acto impugnado: sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)