Sentencia Definitiva N° 497/2000

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de junio de 2000. No. 497 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ÁLVAREZ VÁZQUEZ, ALFONSO ENRIQUE con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (No. 83/98). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 y ss. compareció la actora a promover demanda de nulidad contra la resolución No. 39/97 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas con fecha 18 de marzo de 1997. Señala como antecedente, que accedió al cargo de Sub Director General de la Unidad Ejecutora “Dirección Nacional de Catastro” por antigüedad calificada, y luego de ganar un concurso de méritos entre todos los Técnico-Agrimensores del Organismo. Expresa que por su eficiente actuación funcional fue Encargado por mandato superior, de la dirección y supervisión general de los trabajos de actualización catastral, en 30 localidades del interior del país, cumplidos por las Empresas seleccionadas a esos efectos, previa licitación, según Convenio celebrado con el Banco Interamericano de Desarrollo, todo ello en ejecución del Sub Programa de Fortalecimiento Institucional, correspondiente al Programa de Obras Municipales (POM II). Agrega que su labor se desarrolló en forma extraordinaria y remunerada y tuvo un preámbulo en los años 1993 y 1995, en los cuales se cumplieron labores preparatorias, exploratorias y de muestreo. Manifiesta que el acto impugnado lo separa del cargo de Supervisor General de los trabajos extraordinarios antes aludidos y se lo sustituye por otro Técnico que carecía de méritos y experiencia en la materia. Afirma que el acto en proceso carece de motivos que lo expliquen o justifiquen. En el caso se ha violado su derecho a defenderse pues previo a su dictado no se le otorgó vista previa. Existe en la hipótesis desviación, abuso o exceso de poder. II) Conferido traslado de la demanda, éste fue evacuado de fs. 11 a 15 vto.. Señala que en el caso se tratan de trabajos extraordinarios autorizados por la Dirección General en el marco del Convenio efectuado con el B.I.D.. No se trata en el ocurrente de un desplazamiento de funciones o tareas inherentes al cargo presupuestal del actor. Afirma que en este campo es indiscutible la discrecionalidad con que cuenta la Administración, que encomendó las tareas extraordinarias a quien lo consideró más conveniente. Sostiene que el acto administrativo no carece de motivación. La misma aparece en el visto y considerando del acto en proceso. Agrega que no se ha violado el derecho de defensa puesto que en el caso no se está en presencia de afectación de ningún derecho del funcionario consagrado por la Constitución o la ley. El perjuicio que alega la contraparte constituye una mera expectativa de proseguir realizando tareas extraordinarias. Concluye que el acto administrativo no viola ninguna regla de derecho y no existe desviación de poder por lo que corresponde rechazar la acción de nulidad. III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 35, perteneciente a ambas partes, las que luego alegaron por su orden. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 1001/98, aconsejó considerar el aspecto sustancial de la acción e intimar a la parte demandada la agregación de la resolución No. 20/96 de fecha 22/4/96, de acuerdo a lo establecido en el art. 18 del D.L. 15.524, lo que se proveyó de conformidad por decreto No. 13.514 de fecha 14 de diciembre de 1998. Compareció el Ministerio de Economía y Finanzas agregando copia simple del referido acto administrativo. Volvieron las actuaciones en vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 578/99 se expidió sobre el fondo, se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II- El Tribunal por la mayoría de sus miembros acogerá la pretensión incoada y anulará el acto impugnado. A fs. 1 y ss. comparece el Ingeniero Agrimensor Alfonso Enrique ÁLVAREZ VÁZQUEZ e impugna la Resolución 39/97, de 18/III/97, dictada por el Director General de Catastro Nacional, en cuanto, sin perjuicio de introducir modificaciones en la Resolución No. 20/96, de 22/IV/96, al asignar las funciones de Supervisor General a la Ingeniera Agrimensora Lilián PÉREZ, Directora de División, e integrando la Secretaría Técnica del Supervisor General con la Ingeniera Agrimensora Beatriz CARNELLI, implícita pero inequívocamente quita dicha Supervisión General, referida a un sistema de trabajos extraordinarios tendientes a actualizar el Catastro Nacional, al ahora accionante, Ingeniero Agrimensor ÁLVAREZ VÁZQUEZ, que era Sub-Director de la actual Dirección Nacional de Catastro (D.N.C.), antes Dirección General del Catastro Nacional y Administración Inmuebles del Estado (fs. 21/22, en rojo, Legajo “A” de A.A.). III- Corresponde anular por razones de fondo y no formales, ya que la ausencia de VISTA PREVIA no puede erigirse en causal de nulidad al no tratarse, por lo menos formalmente y “a prima facie”, de un acto sancionatorio o que imponga un “gravamen”, es decir, que cause un perjuicio al “administrado” (arts. 76, 171 y ccs. Decreto 500/91; 12, 66, 72 y ccs. de la Constitución; y 8º del Pacto de San José de Costa Rica). En efecto. En el marco de un Convenio suscrito con el B.I.D. (Préstamo 609 OC UR), se previó la realización de tareas de actualización catastral urbana y suburbana en localidades del Interior de la República, y, a efectos del “seguimiento y contralor de las tareas” que fueron a cumplir las empresas que resultaron seleccionadas en el llamado a Licitación respectivo (dicho contrato, fs. 2/36, Legajo “B” cit.), el entonces Director General de Catastro Nacional, estableció una estructura “orgánica- funcional” y designó como Supervisor General al Sub-Director General Técnico Catastral, Ingeniero Agrimensor Alfonso Enrique ÁLVAREZ VÁZQUEZ, el actual accionante, quien dependería directamente del Director General y estaría apoyado por una Secretaría Técnica integrada, entre otros profesionales, por la Ing. Agrimensora Lilián PÉREZ, Jefa de Departamento (Director de División). Así surge de la citada Resolución No. 20/96, de 22/IV/96 (fs. 57/67, Legajo “A”, cit.). El acto en causa desplaza al reclamante por una profesional de inferior jerarquía, la ya mencionada Ingeniera Agrimensora Lilián PÉREZ, Directora de División (siendo que el actor era Sub Director General Técnico Catastral ); e integra la Secretaría Técnica del Supervisor General por la Ingeniera Agrimensora Beatriz CARNELLI, según Nral. 3º de fs. 22, Legajo “A” cit. de A.A.. IV- La MOTIVACIÓN deriva de los CONSIDERANDOS II y III, y lo que allí se expresa es de una ambigüedad tal, que a nadie puede convencer que la necesidad de efectuar “ajustes” y limitar “erogaciones” se logre reemplazando al Supervisor General e integrando la Secretaría Técnica del mismo por otra profesional. Puede discutirse la FACULTAD del Director General de establecer las “modificaciones pertinentes” al sistema implementado por la Resolución No. 20/96, pero como reiteradamente se señala en el ámbito del Tribunal y de la doctrina, facultad no significa “arbitrariedad” y ésta se configura cuando la primera se ejercita fuera de su marco natural, encubriendo la libre voluntad o capricho del jerarca. Tan insuficiente es la motivación, al no quedar en modo alguno explicadas las razones de servicio, que el Asesor del Ministerio de Economía y Finanzas emitió un dictamen en el que solicita al Director Nacional de Catastro, que explicite los “fundamentos de la conveniencia de adecuaciones emergentes de los elementos técnicos a evaluar”, según surge del apartado II de los Considerandos de dicha resolución (Sic, literal “b” de fs. 53, Legajo “A” cit.). Pero además, le solicita indicación de la “economía lograda” con las dos designaciones mencionadas (sustitución del ahora accionante por PÉREZ e incorporación de CARNELLI, fs. 54, Ibid. Literal “c”). La respuesta del Ingeniero Agrimensor Aguila Sesser no resulta convincente como explicación de la motivación del acto, ya que se refugia en que se trata de una “cuestión de mérito” la sustitución y agrega que la asignación de tareas al ahora reclamante fue “discrecional” (del Jerarca de la época, su antecesor en la Dirección Nacional de Catastro). Y en segundo lugar, señala que el “ahorro neto” derivado de una sustitución y una incorporación fue de U$S 600, cifra que, en el entorno del contrato celebrado con el B.I.D., resulta absolutamente intrascendente (literal “c” de fs. 56 Ib.). Pero el mismo Abogado Asesor que con sus solicitudes de información suscitaba la duda de la legitimidad del acto en causa (fs. 53/54, de A.A. cit.), luego termina sosteniéndola (dictamen de fs. 68/69, Ib.), habilitando el rechazo del recurso de Revocación (fs. 71, Ib.). Dicha MOTIVACIÓN, que resulta inadecuada y “sospechosa” de encubrir una desviación de poder a la luz de las razones que inspiraron la emisión del acto impugnado, desnuda su falta de veracidad o de ajuste a los fines que gobernaron el dictado de tal resolución si observamos la prueba testimonial de autos (fs. 26/27v., 29/29v. y 31/31v.), altamente calificada si nos atenemos a los cargos que ostentaban y ostentan los deponentes. Así es que importan las respuestas del Ing. Bértola sobre las razones de designación del ahora accionante, la conformidad plena con su labor, duración de las funciones extraordinarias que le fueron asignadas, etc. (fs. 26/27v.); siendo de destacar que contestando a la pregunta 17 expresa que desconoce los motivos por los que Álvarez fue separado del cargo, pero que al enterarse, le causa sorpresa, “pues era el técnico más idóneo, primero por conocer la génesis del proceso licitatorio por ser responsable de su redacción, por su vasta trayectoria y conocimiento de Catastro y por su capacidad ejecutiva”, reiterando luego que había sido elegido para el cargo por ser “el Técnico más idóneo y de mayor experiencia en la Dirección de Catastro” (fs. 27v. de autos). Al declarar el Ingeniero José A. Souza Vera llega a expresar que el actual Director Nacional de Catastro (se ignora si Aguila Sesser fue reemplazado) integraba una Comisión encargada de calificar las ofertas de preselección, y posteriormente, para la selección de las correspondientes, pero que había sido “echado” por la Contadora R. Mederos (fs. 29v., resp. pgta. 10a.); agregando que la sustitución del actor, dispuesta por Aguila Sesser, “...era una manía vieja de quien era el Director” (fs. 29v., resp. 15a. pgta.) y que “Todo esto destrozó Catastro” (fs. 29v., resp. a pgta. 16a.). Por otra parte el Contador Medina, que fue Asesor del Director General de Catastro en el Área Contable y Financiera y que prestó funciones en esa unidad entre el 31/7/95 y 30/6/97, actuando bajo las órdenes de Aguila Sesser, declara abiertamente que éste le ordenó verbalmente no pagar al ahora accionante por los trabajos extraordinarios realizados, en sustitución del Técnico Regional, Ing. Agrimensor Daniel Gravina, que había estado de licencia. Pero además, colmando un proceder arbitrario, el Director le ordenó que le pagara a Gravina, lo que determinó que el actor reclamara dicho pago en distintos momentos. Y como expresa el referido testigo, “...el hecho (de la sustitución de Álvarez Vázquez) fue la de que ante su reclamo, en varias oportunidades el Director General Sr. Aguila decidió separarlo de esa tarea” (fs. 31, resp. pgta. 8a.), es decir, que por haber ejercitado el accionante UN DERECHO, fue reemplazado como Supervisor General de los trabajos financiados con préstamos del B.I.D.; y, todavía para que Álvarez Vázquez no reclamara más, este Director le ordenó al testigo Medina, que le pagara un tercio a aquél y dos tercios a Gravina (fs. 31v. resp. pgta. 9a.). Esta orden de no pago a Álvarez Vázquez por los trabajos extraordinarios -que un funcionario subordinado y sometido a jerarquía cumplió (Cr. Medina)- aparece como el comienzo de una cadena de arbitrariedades que culmina con su implícita separación de las funciones de Supervisor General, constituyendo otro eslabón el improcedente pago a Gravina, pues correspondía a un período en que éste se hallaba en España realizando un curso para el cual había sido becado (fs. 31v., resp. pgta. de la parte actora). Valorada la prueba diligenciada en su contexto, queda de manifiesto que la resolución cuestionada no resulta estar inspirada en razones de servicio, sino todo lo contrario, motivada en fines extraños al normal, correcto y racional cumplimiento del servicio, por más que mediante una fundamentación flexible y laxa se pretenda encubrir la sustitución de un funcionario técnico de jerarquía por otro de menos antigüedad, idoneidad y experiencia; esto significa que el acto carece de razonabilidad técnica lo cual le vicia de forma tal que no le permite subsistir. Al usar el funcionario los poderes de que está investido en forma claramente arbitraria y no con los fines de interés del servicio -un interés general y no personal- se incurre en exceso o desviación de poder (art. 309 de la Constitución; cf. SAYAGUÉS LASO, Tratado, T. I, págs. 409/411). La fundamentación del acto no constituye un recaudo de la legitimidad, sino que es la legalidad del acto administrativo pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad (FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio en su Diccionario de Derecho Público). En el caso que se analiza, el acto impugnado fue emitido formalmente dentro de la competencia y los límites del poder del Jerarca, pero sirviendo a fines distintos de los establecidos por la ley o sus reglamentaciones, distintos de los propios del poder que se ejerce; y el acto administrativo que adolece de este vicio es nulo por falta de uno de los elementos esenciales, cual es “el fin” propio del servicio (desviación de poder). En la doctrina argentina, entre ellos LINARES, señala que en estos casos, cuando para fundamentar el acto se buscan fórmulas elásticas el incumplimiento es vicio de ilegitimidad por irrazonabilidad (FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, ob. cit., pág. 234). Al respecto, en la Sentencia No. 459/1995 dictada por este Tribunal, se emitieron conceptos que resultan trasladables al caso que se examina. Se expresó en tal oportunidad: “El cese de la interinidad puede y debe ser dispuesto en función de motivos sinceros, conectados con los superiores intereses del servicio, mas con sujeción a ciertas limitaciones, que son, provisión definitiva de cargo de conformidad a las normas aplicables o por exigencias de mero servicio por la deficiente condición funcional del interino”. “El cese no puede ser dispuesto por mera arbitrariedad, discrecionalidad inmotivada, dado que, en un Estado de Derecho, el jerarca no puede ejercer sus naturales poderes de modo omnímodo, por amplia que sea la discrecionalidad, el acto debe estar debida y adecuadamente fundado”. Y se concluía diciendo en el citado pronunciamiento: “En conclusión, el cese de la interinidad que desempeñaba la actora, carece de motivo plausible o se funda en motivación errónea, por lo cual el acto está viciado de nulidad”. En términos más o menos similares, esto fue lo que ocurrió al sustituirse al accionante. Por tales fundamentos y lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución, Decreto Ley 15.524 y Ley 15.869, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino, Dr. Borges (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. José Baldi : Discorde, porque se estima que el actor no probó que la reestructura fuera un medio utilizado por la Administración para cesarlo en el desempeño de las tareas asignadas, extremo que descarta la desviación de poder, sin perjuicio que dicha causal de nulidad fue invocada, recién en el alegato, oportunidad procesal que no es la idónea, siendo además, la prueba en la cual se sustenta para justificar la misma, insuficiente, como lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Además, se trató siempre de tareas excepcionales, dentro de una estructura orgánica funcional y para la ejecución de un convenio específico. Por último, el actor no se agravia de la nueva reestructura impuesta por la impugnada, sino en cuanto a que, tácitamente, le significa el cese en las tareas que se le habían encomendado en la anterior estructura funcional. No invoca falta de razones de mejor servicio para imponer la reestructura nueva, que el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo a fs. 56v., admite que fue “dictada por razones de mejor servicio”. En definitiva, se considera por el suscrito que no se probó fin espurio alguno por parte de la Administración, siendo irrelevante la prueba testimonial brindada por Medina (fs. 31), relacionada con la reclamación de haberes impagos, porque es un aspecto que no ingresa en la competencia del Tribunal.